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Artículo original
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional
Perspectives and prospects of the Constitutional Jurisdiction
Léi Guasu rembiapopy rehegua jehecha pypuku ha jehecha mombyry
Jorge Alejandro Amaya*
Recibido: 12.05.16 Aceptado: 15.09.16
Universidad de Buenos Aires – Argentina
Resumen
La teoría del control constitucional en el marco de sus orígenes, fun-
damentos, variantes y aplicación, ocupa un lugar central en el interés teórico y
práctico de diferentes áreas del ejercicio del derecho. El trabajo tiene como n
reejar y compartir los distintos desafíos que afronta el ejercicio del control de
constitucionalidad y, el reconocimiento de la constitución como ley suprema. Se
abordan las perspectivas y prospectivas1 de las distintas discusiones a lo largo
de la evolución del ejercicio del control de constitucionalidad la tensión: política,
judicial, procesal, el difícil rol institucional de las Cortes Supremas o Tribunales
1 Perspectiva: del latín tardío perspectivas, “mirar a través de”; “observar atentamente”, “óptica”, panorama
que desde un punto determinado se presenta a la vista del espectador. Punto de vista desde el cual se conside-
ra o se analiza un asunto. Prospectiva: del latín prospicĕre “mirar adelante”, “prever”. Conjunto de análisis
y estudios realizados con el n de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia
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* Profesor de la especialización en Derecho Constitucional. Vicepresidente de la Asociación Argentina
de Derecho Procesal Constitucional y Vocal Titular del Consejo Directivo de la Asociación Argentina
de Derecho Constitucional Argentina, Buenos Aires. Email: jaamaya@bertel.com.ar.
Doctor en Derecho (área Constitucional) (UBA). Profesor Ordinario de Derecho Constitucional de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director del curso intensivo de Control de Constitu-
cionalidad de dicha facultad y del curso de de Posgrado en Control de Constitucionalidad con validez para
el Doctorado. Profesor de la especialización en Derecho Constitucional. Vicepresidente de la Asociación
Argentina de Derecho Procesal Constitucional y Vocal Titular del Consejo Directivo de la Asociación Ar-
gentina de Derecho Constitucional Argentina, Buenos Aires.
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Constitucionales, al que reere como tensión institucional; y el punto más
ríspido del ejercicio del control, consistente en el análisis de una norma emanada
del Poder Constituyente reformador, que se calica como tensión soberana; pues,
encierran los desafíos que ha abordado la doctrina, la jurisprudencia y el debate
político alrededor del ejercicio del control de constitucionalidad , los desafíos es-
tructurales. El órgano encargado de dicho control en una democracia que afronta
un rol potencialmente conictivo, debe ser el garante de la Constitución como
norma suprema del ordenamiento defendiéndola de las violaciones que puedan
cometer el poder político; y también asegurar que éstos puedan desempeñar las
facultades de gobierno que la propia Constitución les conere.
Abstract
The theory of constitutional control within its origins, foundations, va-
riants and application, occupies a central place in the theoretical and practical in-
terest of different areas of the exercise of law. The purpose of the work is to reect
and share the different challenges facing the exercise of constitutionality control
and the recognition of the constitution as the supreme law. The perspective and
prospective of different discussions along the evolution of the exercise of the con-
trol of constitutionality are addressed: political, judicial, procedural, the difculty
of institutional role of the Supreme Courts or Constitutional Courts, which refers
to institutional tension; and the harshest point of the exercise of control, consis-
ting of the analysis of a norm emanating from the reforming Constituent Power,
which is described as sovereign tension; therefore, encompass the challenges that
have been addressed by doctrine, jurisprudence and the political debate around
the exercise of constitutional control, and structural challenges. The body in char-
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ge of such control in a democracy that faces a potentially conicting role must
be the guarantor of the Constitution as the supreme rule of the order, defending it
from the violations that may be committed by political powers; and also to ensure
that they can fulll the powers of government that the Constitution itself confers.
Ñembyapu’a
Pe mba’e kuaapy ojejesarekóva constitución rehe, amo hapoite guive, ip-
yenda, ha opa hendáicha tembiapopyrã, kóva hína peteĩ mba’e oñemotenonde
etereíva mba’e kuaapy ha tembiapopy guive opaite hendápe oñeme’ẽvo tapichápe
imba’etee. Ko tembiapo omyesakãse ha omombe’use maymavépe opaichagua de-
safío oĩva tenonderã ojejopátarõ hekoitépe ñeñangarekopy oikotevẽva pe consti-
tución rehegua ha mayave ohecha kuaa haguã pe constitución ha’eha Léi Guasu
tuichavéva. Opa hendápe oñeñomongeta ha oñehesa’ỹijo mba’eguivépa ha moõ-
mevépa ojepyso hína Léi Guasu pegua, taha’e política, judicial, procesal ryepýpe,
Ijetu’u etéva Corte suprema ha Tribunal kuéra rembiapo, kóvape oikepaite avei
institución kuéra rembiapo tee ha ojopýva instución kuérape. Ha pe ijetu’uvé-
va ko ñeñangareko guasúpe ningo pe ñehesa’ỹijo ha tembiaporãkatu oúva Poder
Constituyentegui, ha oje’e voi hese péva ijetu’uveha, oguereko ipypete voi umi
desafío guasu oúva doctrinagui, jurisprudencia ha avei opáichagua ñemongeta
política rehegua ñande Léi Guasu y estructura pa’ũme. Peteĩ demokrásia ryepý-
pe, upe tenda añetete oñangarekoha ko’ã mba’e apañuãire ningo pe Léi Guasu voi,
ha’e hína pe léi oĩva opavave ári ha oñangareko va’erã, odefende va’erã oimérõ
política háicha ojepokoséva hese ha avei oñemoañete hína maymave gobiernope
he’i háichaite voi Léi guasúpe.
Palabras Claves: control constitucional, control judicial, tensión políti-
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ca, igualdad fáctica.
Keywords: Constitutional control, judicial control, political tension, fac-
tual equality.
Ñe’ẽtee: léi guasúre ñeñangareko, judicial rehe ñeñangareko, tensión po-
lítica, ñomopeteĩ pu’aka rehegua.
El control constitucional
La teoría del control constitucional, en el marco de sus orígenes, fun-
damentos, variantes y aplicación, ocupó y ocupa un lugar central en el interés
teórico y práctico de abogados; miembros de los poderes públicos; profesores de
distintas disciplinas del derecho; e incluso, de muchos interesados en el ejercicio
o el estudio de la ciencia política2.
El célebre fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury v.
Madison”3, sin lugar a dudas el caso más famoso del constitucionalismo moder-
no, que se presenta públicamente como el origen del control judicial difuso; así
como el diseño positivista que Hans Kelsen planteara en su propuesta de “Tribu-
nal Constitucional” (hoy vigente en los países europeos y en algunas naciones
latinoamericanas) conforman los dos modelos de control de constitucionalidad
que han atrapado con mayor fuerza el interés del mundo occidental4.
2 Un abordaje profundo de las teorías del control de constitucionalidad y de su desarrollo en el derecho
comparado puede verse en nuestro libro Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires 2013; y 2da.
Edición actualizada y ampliada, Astrea, 2015.
3 Hemos profundizado el fallo y sus precedentes en nuestro libro Marbury v. Madison. Sobre el origen
del control judicial de constitucionalidad, Editorial La Ley Paraguay, Asunción, marzo de 2012; Ediciones
Nueva Jurídica, Bogotá, Colombia, 2012; y Colección textos jurídicos, Fundación para el Desarrollo de las
Ciencias Jurídicas, Rosario, Santa Fe, 2013.
4 El modelo político o francés - representado por la constitución francesa de 1958 - puede ser diferenciado
del Kelseniano y constituye, a nuestro criterio, un modelo propio con características históricas, sociales e
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Ambos modelos centrales trascienden las razones ideológicas, políticas e
históricas de su creación, para instalar la discusión jurídica y política –entre otras
cuestiones– sobre la posición que una constitución posee frente a los principios
del sistema democrático.
Por lo expuesto, este trabajo aspira a reejar y compartir con el lector
los distintos desafíos que en perspectiva y prospectiva– afrontó y afronta el
ejercicio del control de constitucionalidad, el cual instala en su epicentro el per-
manente debate entre mayoría (poder público) y minoría (derechos individuales);
y el no menos importante en torno al reconocimiento de la constitución como ley
suprema.
Bajo esta óptica de pensamiento el artículo aborda5 en su primera parte,
las perspectivas de las distintas tensiones en su evolución y desarrollo que el
ejercicio del control de constitucionalidad ha transitado: la tensión política que
reeja la doctrina de las cuestiones políticas; el desarrollo del debate alrededor de
la llamada doctrina contra mayoritaria que identicamos como tensión judicial;
la discusión en torno a la declaración de inconstitucionalidad de ocio por parte
del órgano a cargo del control (hoy aparentemente zanjado) que hemos llamado
tensión procesal; el difícil rol institucional de las Cortes Supremas o Tribunales
Constitucionales, al que referimos como tensión institucional; y el punto más
ríspido del ejercicio del control, consistente en el análisis constitucional de una
norma emanada del Poder Constituyente reformador, al que calicamos como
ideológicas particulares, pero a partir de la reforma de la constitución francesa del año 2008 se ha asemejado
al resto de los sistemas vigentes en Europa.
5 En este aspecto seguimos la estructura de nuestro libro Control de Constitucionalidad.
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tensión soberana; encierran los desafíos que ha abordado la doctrina, la jurispru-
dencia y el debate político alrededor del ejercicio del control de constitucionali-
dad desde el siglo XVII hasta nes del siglo XX, más allá que recurrentemente
estos debates cobran mayor o menor actualidad en distintas etapas políticas de
los países.
La segunda parte del trabajo se reere a las prospectivas, es decir a los te-
mas que a nuestro criterio conforman la agenda futura del control y sus dicultades.
El artículo mantiene e incrementa el objetivo inicial que nos hemos plan-
teado en todos nuestros trabajos sobre el control de constitucionalidad: intentar
encontrar respuestas, al menos parciales, a muchos de los interrogantes que la
cotidianeidad deja al descubierto al poner en evidencia la distancia entre los con-
ceptos de la teoría constitucional y la realidad política.
En este marco, las distintas tensiones y desafíos que abordamos en las
perspectivas y prospectivas procuran transmitir al lector –interesado en casos
difíciles– un panorama actual de cómo ha sido tratada la cuestión en la jurispru-
dencia y la doctrina de nuestro país y de gran parte del continente americano; y
algunas reexiones sobre su pasado, presente y futuro.
El control de constitucionalidad correctamente ejercido es una herra-
mienta de enorme valía social e institucional cuyo conocimiento y tratamiento
en Argentina y en gran parte de Latinoamérica deja en evidencia muchas dis-
funciones.
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Las perspectivas del control de constitucionalidad.
a) La tensión política: el desarrollo y estado actual de doctrina de
las cuestiones políticas no justiciables.
La doctrina de las cuestiones políticas o tensión política reeja el eterno
nerviosismo que palpita entre el orden jurídico y el orden políti co en toda cons-
trucción cientíco-constitucional. Y ello es así, pues por denición el derecho
constitucional procu ra encuadrar jurídicamente el fenómeno político que habi-
tualmente se resiste a ser en casillado.
La Corte Suprema Argentina, siguiendo de cerca la actuación de la Cor-
te Suprema de los Estados Unidos6 ha excluido históricamente del ámbito de su
control una serie de actos que han sido denominados cuestiones políticas no justi-
ciales (political questions)7. Existen, por consiguiente, con mayor o menor inten-
sidad según las distintas épocas del Alto Tribunal, cierta categoría de decisiones
que excederían el ámbito del caso judicial.
Las causas o razones que inducen a los jueces a abstenerse de intervenir
en estos casos son de variada índole y constituyen uno de los ámbitos más con-
fusos del derecho constitucional y particularmente del control de constitucionali-
dad. El tema es altamente complejo y por sobre todas las cosas casuístico, de tal
manera que ha conducido a un verdadero círculo vicioso que evidencia que las
6 Marbury vs. Madison (5 U.S. (1 Cranch) 137) constituye el primer atisbo (aunque en obiter dicta) de lo
que serían las cuestiones políticas no judiciables. Posteriormente, se repitieron algunos casos como Luther
vs. Borden (48 U.S. (7 Howard) 1 (1849).
7 En distintas etapas históricas incluyó o abandonó temáticas variadas, como facultades privativas; For-
ma republicana de gobierno; Autonomía provincial; Intervención federal; Enjuiciamiento de magistrados;
Composición de las cámaras del Congreso; Procedimiento legislativo; Estado de sitio; Reforma constitucio-
nal. Se han utilizado otros cali cativos para referirse a similares cuestiones como zona de reserva política,
ejercicio de facultades privativas, faculta des reservadas y actos institucionales.
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únicas cuestiones políticas que existen son aquéllas que los jueces así lo deciden
en determinado momento histórico y apelando a distintas denominaciones.
Ahora bien, sin duda esta no es una problemática exclusiva del derecho
argentino, sino un permanen te debate político y académico en el mundo consti-
tucional. El límite al control de constitucionalidad de las leyes ha sido enunciado
por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América como la deferencia que
el tribunal debe al Poder Legislativo y acerca del sentido de esa deferencia fue
interrogada Sonia Sotomayor por la Comisión del Senado cuando examinó su
postu lación a la Corte Suprema efectuada por el presidente Barak Obama, lo que
demuestra la actualidad que mantiene el tema8.
En la República Argentina el precedente inicial más estudiado fue Cullen
c/Llerena, donde la mayoría del tribunal sostuvo que no debía examinar el pro-
cedimiento de sanción de las leyes porque se trataba de una cuestión privativa de
las Cámaras del Congreso9.
Quizá por las críticas que recibió la doctrina, es que en la década de los
90 la Corte Argentina dejó de apelar a la misma en los casos en los que se abstuvo
de ingresar en el control de constitucionalidad. Pero contrariamente a lo que pue-
da pensarse, tal abandono no signicó un ensanchamiento de la revisión judicial,
ya que lo que el tribunal hizo fue acudir a la inexistencia de agravio y, por ende,
8 Gelli, María A., Los liderazgos de la Corte Suprema en la jurisprudencia del tri bunal (2004-2009) ponen-
cia en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, agosto, 2009.
9 Fallos, 53:420, 1893. El actor había cuestionado el proceso de san ción de una ley de intervención fede-
ral. La mayoría de la Corte Suprema estimó que no correspondía al tribunal examinar la interpretación y
aplicación que las Cámaras del Congreso habían dado al art. 71 (actual art. 81) de la Const. nacional. Por el
contrario, la disidencia del doctor Varela limitó las cuestio nes políticas, en principio, sólo a las cuestiones
de soberanía.
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de legitimación. Así, por la vía de la falta de legitimación activa o por falta de
agravio, la Corte Suprema ha ceñido aún más el control de constitucionalidad.
La exigencia de agravio con creto para reconocer la legitimación que abre
paso al control se mantiene actualmente en la doctrina de la Corte Suprema y
exige de los accionantes una cuidadosa presentación del caso o causa justiciable.
El control estricto de la legitimación al cual aludimos, como variante
de la doctrina de las cuestiones políticas utilizada por la Corte Argentina en la
década del 90, tuvo su acogida plena en la actual composición (hoy diezmada por
el fallecimiento y retiro de algunos miembros y a punto de ser integrada próxima-
mente con dos nuevos candidatos10) en el fallo Iunnuzzi11 donde el alto Tribunal
- con cita del reciente fallecido Juez de la Corte Norteamericana Antonin Scalia
- condicionó la legitimación de las partes a que demostraran que los agravios
alegados la afectaban de forma sucientemente directa o sustancial, es decir, con
concreción e inmediatez. En suma, para la Corte, no se había fundado un agravio
diferenciado de todos los demás habitantes del país. Como se ve la regla otorga al
Tribunal una llave de apertura del control que se abre o cierra discrecionalmente.
El criterio se amplió en Thomas al desconocerse la legitimación que ha-
bía invocado un legislador por la violación del procedimiento de sanción de las
leyes12. La Corte argumentó que en el caso al impugnarse la totalidad de una ley
por violación del debido proceso adjetivo “se comprometía el sistema de control
10 Nos referimos a la reciente postulación de los Dres. Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz.
11 CSJN Fallos, 331: 2287.
12 Thomas, Enrique c/ENA s/amparo, ver comentario de Gelli María A., El control estricto de la legitima-
ción y el debido proceso democrático en el caso Thomas, JA, suplemento jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 27/10/2010.
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de constitucionalidad” vigente en el país.
También el abanico temático del ejercicio de los derechos políticos y del
derecho electoral que acusan un perl marcadamente político y constituyen el
planteo liso y llano del examen judicial de la política ha sido históricamente un
campo fértil para la doctrina.
Fue así que du rante mucho tiempo estos temas (cuestiones internas de los
partidos políticos; ocialización de listas de candida tos, planteos en torno a resul-
tados de elecciones, etc.) estu vieron excluidos del control judicial. Pero al igual
que en los Estados Unidos de América a partir del caso Baker v. Carr la Corte
Suprema Argentina fue progresivamente ingresando en el análisis de ellas hasta
llegar al total abandono de la doctri na negatoria, pudiéndose armar que en la
actualidad las cuestiones electorales; de partidos y derechos políticos no integran
el catálogo de asuntos ajenos a la revisión judicial.
A nuestro criterio, la extensión, modalidad y límites del ejercicio del con-
trol de constitucionalidad se encuentra íntimamente relacio nado con la posición
institucional que asuma el máximo tribunal encargado de las cuestiones constitu-
cionales y con el funcionamiento del sistema político.
Si se considera losócamente un Tribunal contra mayoritario y conci-
be al concepto de mayoría como regla, el criterio de apreciación lucirá estricto
en toda cuestión que tensione los derechos fundamentales y los procedimientos
democráticos frente a las polí ticas mayoritarias, minimizando la doctrina de las
cuestiones políticas.
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Si en cambio se identica como un garante del sistema democrático, con-
cibiendo al concepto de mayoría como principio, la doctrina de las cuestiones
políticas se ensancha en su dimensión y aplicación frente a los actos de los pode-
res políticos en razón de la legitimidad democrática que invisten y de la especial
deferencia hacia el Legislativo en su competencia reglamentaria de los derechos.
b) La tensión judicial: el desarrollo y estado actual de la doctrina
contra mayoritaria.
El interrogante alrededor de cuál es el poder u órgano más idóneo y legí-
timo en el Estado de derecho para preservar la supremacía constitucional desen-
cadenó arduos debates desde el siglo XVII13 y se mantiene vigente14.
Es una característica de las constituciones moder nas el alto grado de
indeterminación en muchos aspectos del texto constitucional. Muchas palabras
o textos son am biguos o vagos, contienen conceptos controvertidos y prin cipios
de amplia, difícil y discrecional interpretación. Las peculiaridades de la interpre-
tación constitucional se comprenden si se tiene presente la tensión entre política
y derecho que se agudiza notablemente en el derecho consti tucional. Es obvio,
13 Amaya, Crisis de la función constitucional de la Corte Suprema argenti na, “Revista de la Maestría en
Derecho Procesal”, 1, http://pergamo.puC.Pág.. edu.pe/derechoprocesal/node/65; El juez constitucional ar-
gentino y su crisis, “Revista de Derecho de la Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conci liación”,
año III, n° 5, pág. 6 a 29, y ¿Está en crisis nuestro control federal de constitucionalidad? LL, 2005-F-1257.
14 Ver, entre otros, Tribe, American constitutional law Bickel, The least dangerous branch; Dahl, Pluralist
democracy in the United States: conict and consent; Elster, Régimen de mayorías y derechos individuales,
en Shute -Hurley (eds.) “De los derechos humanos”, pág. 165; Ely, Democracia y descon anza; Waldron, A
right-based critique of constitutional rights, “Oxford Journal of Legal Studies”, 13-1993-28; Alexy, Teoría
de los derechos fundamentales; Gar zón Valdés, El consenso democrático: fundamento y límites del papel
de las mi norías, “Isonomía”, n° 12, pág. 7 a 34; Nino, La losofía del control judicial de constitucionalidad,
“Revista del Centro de Estudios Constitucionales”, n° 4, pág. 86; Tushnet, Taking the Constitution away
from the Courts, pág. xi; Kramer, We the Court, “Harvard Law Review”, 115-2001-165; The people them-
selves, pág. 7 y 8; The interest of the man: James Madison, popular constitutionalism, and the theory of
deliberative democracy, “Valparaiso University Law Review”, 41-2006-697.
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a un modo de ver, que conceptos como “Estado de derecho”, “Estado social”,
“libertad”, “igualdad”, etc., no pueden ser interpretados sin tener muy presentes
las ideas o convicciones sociales y políticas de una comuni dad en un momento
histórico concreto.
Por ello, para el modelo de control europeo, la opción por un órgano ad
hoc al que se encarga el control de la constitucionalidad de las leyes convirtién-
doselo en supre mo intérprete de la constitución se justicó desde antaño por la
especicidad de la hermenéutica constitucional, una actividad más próxima a la
del legislador y a la del hombre de gobierno, que a la de los jueces comunes.
La dicultad “contramayoritaria”15 se funda en el hecho de una grave
carencia de fundamento democrático del Poder Judicial como controlador de la
constitucionalidad de los actos de los otros poderes.
Por el contrario, quienes adhieren a la posición judicialista entienden que
dicha situación lejos de ser una cau sal de ausencia de legitimación para el Poder
Judicial es una de las razones de su creación a efectos de preservar a las minorías
de los excesos de las mayorías16.
Waldron, un demó crata radical17 deende a la mayoría como el pro-
cedimiento de decisión colectiva más respetuoso para de nir cuestiones básicas
del sistema democrático como qué derechos reconocer; a quiénes y con qué al-
cance. Sostiene que debe ser el pueblo por medio de mecanismos legislativos
15 Ver, en general, Bickel, The least changerous branch.
16 Éste es el “principio” que está presente en el pensamiento de los pa dres fundadores del constitucionalis-
mo estadounidense.
17 Waldron, A right-based critique of constitutional rights, “Oxford Jour nal of Legal Studies”, 13-1993-18.
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quien deci da cuestiones fundamentales como el aborto.
Distingue el control judicial en sus versiones fuerte y débil. En la fuerte,
como la estadounidense o la argentina, los jueces tienen la facultad de inhabilitar
total o parcialmente la aplicación de la ley. Lo mismo ocurre en aquellos sistemas
en los que los jueces pueden ordenar la derogación de leyes. En la débil los jueces
pueden controlar las le yes para ver si violan o no algún derecho individual, pero
no pueden dejar de aplicarlas18.
El debate ha cobrado actualmente nuevo impulso y nuevos argumentos
en auto res como Elster o Ackerman, quienes parten de una concepción “dualista”
de la democracia. El dualismo constitucional distingue dos clases de decisiones
políticas a las que les ad judica distinta legitimidad. Las decisiones del pueblo, o
“momentos constitucionales”, no son moneda corriente y ocurren en momentos
caracterizados por el convencimien to del pueblo sobre la seriedad de lo que se
discute y la gran movilización que esto acarrea. Las decisiones del go bierno o
“momentos corrientes”, son las que ocurren dia riamente.
Esta distinción es de suma importancia para establecer los deberes del ór-
gano que ejerce el control de constitucionalidad. La Corte Suprema debe preservar
las decisiones políticas tomadas en los “momentos constitucionales”, para que no
sean erosionadas por las decisiones políticas de los “momentos corrientes”19 20.
De las críticas que sobre el control de constitucionalidad en cabeza del
18 Como en Inglaterra; Nueva Zelandia o Canadá, donde los jueces pueden impartir declaraciones de in-
compatibilidad con distintos efectos.
19 Elster, Ulises y las sirenas, pág. 66 a 84.
20 Ackerman, ¿Un neofederalismo? en Elster - Slaastad (eds) “Constitu cionalismo y democracia”, pág. 210.
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Poder Judicial hemos repasado, han emergido propuestas dirigidas a salvar su
dicultad contra mayoritaria. Algunas sugieren reducir la tarea judicial al control
del procedimiento como Ely21 quien sostiene que el papel reservado a los jueces
no es el de imponer valores fundamentales por me dio de la interpretación sino
asegurar la transparencia y participación en el proceso democrático cuidando que
éste no sea bloqueado por decisiones mayoritarias orientadas a restringir la parti-
cipación o a discriminar a grupos minori tarios; otras comulgan con promover el
sistema de reenvío a los órganos políticos para que ex presen su última palabra22.
Una posición interme dia es el llamado constitucionalismo débil23 que
propone: a) Defender la existencia de un “coto vedado” mínimo que ponga a res-
guardo de las mayorías las reglas del proce dimiento y aquellos derechos que se
consideran presupues tos de la democracia; y b) Admitir una justicia constitucio-
nal con función de propiciar un diálogo entre poderes, siempre y cuando se otor-
gue la última palabra en cuestiones constitucionales a los mecanismos ordinarios
de la democracia representativa mediante técnicas de reenvío.
Como prueba que el debate está muy lejos de zanjarse se presenta hoy
en escena el “constitucionalismo popular”, que a través de distintas variantes
propone desde eliminar directamente el control judicial de constitucionalidad
(TUSHNET) dando como ejemplo de opción aquellos países que carecen de este
instituto y, respe tan los derechos individuales como Holanda o Inglaterra24; hasta
cuestionar solo cuestiona la fa cultad de la Corte Suprema de ser el último intér-
prete de la Constitución (Kramer)25.
21 Ver, en general, Ely, Democracia y desconanza
22 Tal el sistema imperante en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
23 Bayón, Diritti, democrazia, costituzione, “Ragionne Pratica”, n° 10, pág. 63.
24 Ver, en general, Tushnet, Taking the Constitution away from the Courts.
25 Kramer, The people themselves, pág. 249 a 253.
111
Por supuesto, el “constituciona lismo popular” enfrenta importantes crí-
ticas26. Para Tribe (The people themselves judicial populism, “The New York Ti-
mes”, 24/10/04) es peligroso porque vacía de contenido la constitución al permitir
que el pueblo incluya en ella todo aquello que desea que ésta con tenga y al mismo
tiempo ingenuo por pretender que frases como “tiranía de la mayoría” son apenas
meros eslóganes; Chemerinsky sostiene que no tiene una denición precisa y sus
posturas son ambiguas en torno al rol del Poder Judicial27.
El debate alrededor de la revisión judicial y de la capacidad de los jue-
ces como últimos intér pretes de la constitución, frente a los actos del legislador
excede el ámbito académico y se proyecta día a día en los actos de gobierno y en
las posiciones políticas de los funcionarios. Las distintas posiciones analizadas
nos permiten vislumbrar un claro sesgo ideológico en la mayo ría de las posturas,
principalmente las más extremas.
Sin embargo, el debate permanente nos ayuda a poner la temática que
analizamos en términos de perspectiva.
c) La tensión procesal: el desarrollo y estado actual de la inconstitu-
cionalidad de ocio.
Bajo la idea de abonar el debate en torno al rol que de ben cumplir los
jueces dentro del Estado de derecho, el con trol de constitucionalidad de ocio
26 Ver, por ejemplo, Gerber, The Court, the Constitution, and the history of ideas, “Vanderbilt Law Review”,
t. 61, n° 4, 2008, pág. 1067, Alexander- Solum, Popular? Constitutionalism? “Harvard Law Review”, 118-
2005-1594, citados por García Mansilla, Estado actual del debate sobre el control judicial de constituciona-
lidad en los Estados Unidos, exposición en el Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, 20/8/08.
27 Chemerinsky, in defense of judicial review: the perilss of popular consti tutionalism, “University of
Illinois Law Review”, 2004-3-676.
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enfrenta apoyos y de tracciones en la doctrina y la jurisprudencia.
Buenos argumentos sostienen los autores de la posi ción negatoria al ar-
mar que las cuestiones a ser resueltas por el Poder Judicial deben provenir de
una precisa elaboración producto del choque entre los argumentos de las partes
opuestas. No menos atractivos pueden resultar los fundamentos de quienes res-
catan esta facultad para la judicatura, cuando sostienen que el derecho dispone
un orden jerárquico de las normas jurídicas de manera que las inferiores resulten
inválidas de ser incompatibles con las superiores y en razón del principio iuria
novit curia él Juez debe ajustar sus decisiones a la norma supe rior.
En su primera época la Corte Argentina conrmó en el caso Vicente Casa-
res (1872) una sentencia que declaró de ocio la inconstitucionalidad de una norma28.
Con posterioridad a dicho fallo y hasta 1940 el alto tribunal no se expidió
al respecto. A partir de 1941 y hasta 1984 se consagra como re gla general en la
doctrina del Alto Tribunal que el control de constitucionalidad no puede ser de-
cretado de ocio, bajo el argumento sentado en el fallo Ganadera Los Lagos de
preservación del principio de división de poderes29.
Con posterioridad a 1984 y hasta el año 2001 la Corte Suprema comenzó
de manera incipiente a reanalizar el instituto del control de ocio por medio de la
posición que jan algunas disidencias30.
28 Fallos, 11:257.
29 Fallos, 190:142.
30 En el caso Instrucción Militar n° 50 de Rosario, los doctores Fayt y Belluscio argumentaron que la fa-
cultad del Poder Judicial de aplicar el derecho que las partes no invo can (iuria novit curia) incluye el deber
de mantener la su premacía constitucional prevista por el art. 31. También el ex ministro Boggiano hizo lo
propio en au tos Ricchi c/Autolatina, entre otros fallos, con similares argumentos a los vertidos por Fayt y
Belluscio en el prece dente mencionado.
113
En el año 2001 la tesis permisiva al control ocioso logró la mayoría en
la compo sición del máximo tribunal con tres disidencias en el caso Rita Mill31.
Poco tiempo después, en Banco Comercial de Finanzas y con remisión a muchos
de los antecedentes plasmados en Mill se conrmó la facultad del Poder Judicial
de declarar ociosa mente la inconstitucionalidad de las normas32.
La cuestión parece haberse zanjado denitivamente en el derecho ar-
gentino por inuencia del sistema interamericano a partir del fallo Rodríguez
Pereyra (2012). Aquí se sostiene que tras la reforma constitucional de 1994 deben
tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los de-
rechos humanos y que la interpretación de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana a
los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos. El Poder Judicial
debe ejercer control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que
se aplican en los casos concretos y la Convención33. La Corte Interamericana ha
insistido respecto del control de convencionalidad ex ofcio en el caso Fontevec-
chia y D’Amico vs. Argentina del 29/11/2011. A partir de estos fundamentos, la
Corte Argentina entiende que “La jurisprudencia reseñada no deja lugar a du-
31 CSJN, 27/9/01, “Mill de Pereyra, Rita A. Otero, Raúl R. y Pisarello, Ángel C. c/Estado de la provincia de
Corrientes s/demanda contenciosa admi nistrativa”, JA, 2002-I-737.
32 CSJN, 19/8/04, “Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación por Banco Central de la República
Argentina) s/quiebra”, JA, 2005-III-441.
33 CorteIDH caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21; raticado
en los casos “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros vs. Perú” del 24 de noviembre
de 2006. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.
Bolivia” (del l° de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs.
Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera a y Montiel Flores vs. México” (del 26 de
noviembre de 2010, parágrafo 225).
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional - Jorge Alejandro Amaya - 97-134
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Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
das de que los órganos judiciales de los países que han raticado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer de ocio el control
de convencionalidad descalicando las normas internas que se opongan a dicho
tratado y esto contiene el control de constitucionalidad.
d) La tensión institucional: el desarrollo y estado actual del rol de
las Cortes Supremas y los Tribunales Constitucionales.
Como poder del Estado, las Cortes Supremas o los Tribunales Constitu-
cionales por medio de sus fa llos no sólo deciden en el sentido judicial del término,
sino que además gobiernan, entendiéndose por ello la jación de políticas que
emanan de la interpretación, aplicación o in validación de los múltiples actos de
gobierno mediante el ejercicio del control de constitucionalidad.
Desde esta perspectiva, dos de las opciones de justicación de la justicia
cons titucional que otorgan mayor o menor amplitud al control de constitucio-
nalidad y denen el tipo de liderazgo que debe asumir son la de tribunal contra
mayoritario, cuya princi pal función es el control constitucional del poder político
frente a los derechos individuales y la preservación de los derechos de las mino-
rías; y la visión del tribunal como ga rante del proceso democrático, cuya princi-
pal función tran sita por preservar las reglas del proceso democrático. El modelo
es estadouni dense o judicial responde en su origen a la primera identidad y los
Tribunales Constitucionales a la segunda.
La experiencia indica que hoy ambos modelos han acercado34, incluso,
34 Ver, en general, Linares, Modelos de justicia constitucional y deferen cia al Poder Legislativo, quien, con
apoyo en autores como Ruiz, Prieto Sanchís, Gascón Abellán, García de Enterría y Rubio Llorente formula
una excelente recopilación.
115
para algunos, invertido35.
¿Cómo ha entendido y ejercido la Corte Su prema Argentina -en términos
generales- su función institucional? ¿Se ha inclinado hacia su originaria identi-
dad contra mayoritaria; o se distanció de dicha identidad para asumir un rol más
condescendiente con el Legislativo? Según nuestro parecer la Cor te Suprema ha
mantenido a lo largo de los últimos años una posición de apoyo a los órganos
electivos surgidos del proceso democrático y no una posición de control estricta
de los actos emanados de ellos. Seguramente hay variadas razones, pero el avasa-
llamiento por parte del poder político al judicial ha sido una de las razones funda-
mentales por las cuales sus composiciones se han manejado dentro del concepto
actitudinal o de actores estratégicos del sistema institucional. Ningún presi dente
argentino, con honrosas excepciones, se ha sustraído a la necesidad de colocar en
la Corte Suprema a jueces iden ticados con su pensamiento político o con sus
ideas.
Así, si cotejamos el posicionamiento de la Corte Supre ma en casos para-
digmáticos de la jurisprudencia argentina, que enfrentaron derechos individuales
frente a políticas de gobierno veremos que en la inmensa mayoría de los casos
el alto tribunal se inclinó por apoyar las políticas del go bierno mayoritario. Esta
cuestión es vericable, particularmente en el cote jo de aquellos fallos dictados
con motivo del ejercicio por parte del poder político de facultades en el marco de
la doctrina de la emergencia.
En los últimos años democráticos del país las áreas esenciales para el
35 Ver, en general, Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia.
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional - Jorge Alejandro Amaya - 97-134
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Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
gobierno también han sido apoyadas incondicionalmente por la Corte Suprema,
tales como la emer gencia económica vinculada con la crisis económico social
del 2001/2; y la política de derechos humanos en torno a la revisión de la lucha
an tisubversiva. En ambos casos la Corte Suprema falló a favor de la posición
sostenida por el Gobierno, tensionando al límite, en la primera cuestión, el de-
recho de propiedad consagra do en el art. 17 de la Const. Nacional; y afectando
seriamente en la segunda los prin cipios constitucionales de legalidad, defensa
en juicio y de bido proceso, consagrados en el art. 1836; también de abstuvo de
intervenir en casos de trascen dencia institucional que despertaron importantes
críti cas de amplios sectores de la sociedad, y en los cuales el tribunal mantuvo si-
lencio avalando implícitamente la actuación de los poderes políticos (casos como
la impugnación que sufriera una de las leyes reglamentarias del Consejo Nacional
de la Magistratura y la causa “Novello”37, referida a las tristemente célebres “can-
didaturas políticas testimonia les”).
También podríamos identicar un conjunto de fallos de la Corte como
asignados a un rol contra mayoritario, tales como Bussi y Patti donde el alto tri-
bunal enfrentó al Poder Legislativo sentando doctrina en torno la interpretación
de las cámaras del Congreso para evaluar los títulos de sus miembros38; Binotti,
donde controló la interpretación del reglamento interno de la Cámara de Senado-
36 CSJN, 24/8/04, “Arancibia Clavel, Enrique L.”, JA, 2004-IV-426; íd., 23/12/04, “Simón, Julio
H., y otros s/privación ilegítima de la libertad”, EDCO, 2005-257; íd., 10/5/05, “Lariz Iriondo,
Jesús M.”, JA, 2005-III-520; íd., 11/7/07, “Derecho, René J.”, JA, 2008-I-662, e íd., 13/7/07,
37 C.N.Electoral, 1/6/09, “Novello, Rafael V. -apoderado de la Unión Cí vica Radical- y otros s/impugnan
candidatura a diputado nacional”, LL, 2009- C-601.
38 CSJN, 11/10/01, “Bussi, Antonio D. c/Estado nacional”, JA, 2001-IV- 688; id, 13/7/07, “Bussi, Antonio
D. c/Estado nacional”, JA, 2007-IV-641; id, 8/4/08, “Patti, Luis A. s/promueve acción de amparo c/Cámara
de Diputados de la Nación”, EDCO, 2008-22.
117
res39; Sosa donde ordenó a las autoridades provinciales la reposi ción de un fun-
cionario judicial desplazado arbitrariamente de su cargo por las autoridades polí-
ticas40; o Editorial Río Negro donde sentó pautas de razonabilidad en el reparto
de publicidad ocial limi tando el ejercicio de facultades del Po der Ejecutivo41.
Pero además, novedosamente, la Corte Argentina se asignó el rol de cus-
todio de la responsabilidad in ternacional del Estado Argentino en el caso Ma-
zzeo42; y adoptó en varios fallos un rol de equilibrio de los poderes a través del
ejercicio de las llamadas sentencias exhortativas, como en el fallo Verbitsky43 en
el cual hizo lugar a un hábeas corpus colectivo e intimó a los poderes políticos a
sub sanar deciencias de detención de los presos sin condena en las comisarías de
la provincia de Buenos Aires; el cono cido caso Mendoza (cuenca Matanza-Ria-
chuelo)44 donde el alto tribunal se constituyó en un órgano de administra ción de
las obligaciones de los Estados nacional, provincial y de la Ciudad de Buenos
Aires en torno al saneamiento de una cuenca hídrica; los casos Sánchez y Badaro,
don de la Corte Suprema indicó al Poder Legislativo la conducta que debía seguir
para resguardar debidamente los derechos de la clase pasiva45, o Halabi46 donde el
alto tribunal en comendó al Poder Legislativo el dictado de una ley regla mentaria
de las acciones de clase.
39 Fallos, 330:2222.
40 CSJN, 14/9/10, “Sosa, Eduardo E. c/provincia de Santa Cruz”, LL, 2010-F-185.
41 CSJN, 27/4/10, “Editorial Rio Negro SA c/Neuquén, provincia del s/ordinario”, ED, 238-109.
42 CSJN, 13/7/07, “Mazzeo, Julio L., y otros”, JA, 2007-III-573.
43 Fallos, 328:1146.
44 CSJN, 20/6/06, “Mendoza, Beatriz S., y otros c/Estado nacional y otros”, DJ, 2006-2-706, y RCS, 2006-
VIII-101.
45 Fallos, 328:1602, y CSJN, 8/8/06, “Badaro, Alfonso V. c/Anses”, DJ, 2006-2-1191.
46 CSJN, 24/2/09, “Halabi, Ernesto c/PEN -ley 25.873- decr. 1563/04 s/amparo ley 16.986”, RCS, 2009-
III-71.
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Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
Por último, el Tribunal varió su juris prudencia intensamente y, en mu-
chos casos, sin justi cación suciente, desoyendo los parámetros que ella mis-
ma pretende imponer a los tribunales inferiores en torno a la obligatoriedad del
precedente. Interpretamos que la Corte Suprema argentina, procuró situarse en
los últimos años en un “rol fundacional” de una nue va jurisprudencia y de una
nueva imagen institucional, fren te a la sociedad y frente a los poderes políticos
del Estado.
Con independencia de la opinión favorable o desfavora ble que tengamos
en cada caso respecto de la jurispruden cia anterior o de la nueva, es deseable que
un Alto Tribunal se sienta obligado a fallar según sus precedentes y a abandonar-
los sólo cuando hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias jurídicas o
sociales que rodearon la adopción de un determinado criterio.
e) La tensión soberana: el desarrollo y estado actual del control
constitucional de las constituciones y sus reformas.
¿Puede alguna parte de la Constitución ser incons titucional? En caso de
que optáramos por la armativa, ¿a qué órgano del Estado correspondería dicha
declaración? ¿Al Poder Legislativo como sede de la soberanía popu lar? ¿pueden
los jueces decirnos a los ciudadanos lo que es constitucional y lo que no? ¿Pueden
imponernos su concepto y su visión de la Constitución?. El tema ocupa genera
enormes debates que se han ido acrecentando en razón del notorio avance del
Poder Judicial y de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Activismo que bien podemos ejemplicar en el progre sivo abandono
119
de la doc trina de las cuestiones políticas47; la asunción sin discusión del control
constitucional y convencional de ocio; y el control de las constituciones en su
contenido y procedimiento de reforma.
En la doctrina estadounidense la cuestión está dividida; Tribe se inclina
por rechazar la revisión judicial48, otros autores, como Dellinger, sostienen que
los tribunales deben asegurar que el proceso de reforma se lleve a cabo en la
forma que establece la Constitución49. Lo mismo sucede en la doctrina argentina;
spota y oyhanarte se alzan contra la posibilidad de control judicial de la reforma50
la tesis contraria ha sido adoptada y defendida por Bidart Campos y Ekmekdjian,
entre otros51. En el ámbito federal nacional el tema ha tenido un recorri do breve
pero controvertido. En el derecho público se han declarado inconstitucional va-
rios artículos de Constituciones provinciales52 e ingresado en el análisis de varios
procesos de reforma53.
Hasta el caso Soria de Guerrero54 (1963) la Corte Suprema Argentina
47 La inuencia de la CorteIDH en el apartamiento de las cuestiones políticas se ve expuesto en casos como
“Tribunal Constitucional del Perú” o “Gelman”; en la tesis armativa de la inconstitucionalidad de ocio, en
casos como “Almonacid” (2006); “Trabajadores Cesados del Congreso (2006); “Ibsen Cárdenas”; o “Fon-
tevecchia” (2011); en el control de las Constituciones, casos como “Radicha Pacheco” o “Olmedo Bustos”.
48 Tribe, Constitutional choices, pág. 22.
49 Dellinger, The legitimacy of constitutional change: rethinking the amend- ment process, “Harvard Law
Review”, 97-1983-1984-386.
50 Cfr en general, Spota, Origen y naturaleza del poder constituyente, y Lo político, lo jurídico, el derecho
y el poder constituyente; Oyhanarte, Poder político y cambio estructural en la Argentina.
51 En general, Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucio nal; Ekmekdjian, Tratado de dere-
cho constitucional, en especial, t. III.
52 Por ejemplo, en CSJN, 17/6/86, “Ormache, José E LL, 1986-D-400, donde el alto tribunal consideró que
el art. 157 de la Constitución de Entre Ríos, prohibitiva de la aliación partidaria y de la actividad política
de los empleados administrativos del Poder Judicial local, era contraria a los arts. 14, 16 y 33 de la Const.
federal.
53 CS Tucumán, 6/4/90, Gutiérrez, José, y otros c/HCCT, ED, 138-621.
54 Fallos, 256:556.
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional - Jorge Alejandro Amaya - 97-134
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Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
nunca se había pro nunciado sobre si era competente para intervenir en el con-
trol de constitucionalidad de una reforma constitucional, y en este primer caso
entendió que las facultades jurisdiccionales del tri bunal no alcanzaban, como
principio, al examen del proce dimiento adoptado en la formación y sanción de
las leyes a n de resguardar el principio de la separación de poderes, excepto que
se demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables
que condicionan la crea ción de la ley55.
La reforma constitucional de 1994 fue la que ma yores impugnaciones
constitucionales despertó. El caso Polino se alzó contra el proceso pre consti-
tuyente al sostener que el Congreso había violado el trámite constitucional de
sanción de la ley de declaración. La Corte, optó por rechazar el planteo aduciendo
falta de legitimación del actor, Diputado Nacional. El caso Romero Feris, tam-
bién legislador, trató de la impugnación del sistema de votación impuesto a los
convencionales por la ley declarativa, por violentar derechos políticos representa-
tivos de las minorías políticas.
En este caso el Alto Tribunal consideró que a dicha fecha la Asamblea
Constituyente ya se encontraba reunida y resultaba abstracto el juzga miento rela-
tivo al sistema de votación de los convencionales ya que no se sabía si lo tomarían
o lo rechazarían. Cabe destacar en este caso la disidencia del uno de los Ministros
(Fayt) que declaró la inconstitucionalidad del artículo impugnado, lo que consi-
deramos la doctrina correcta.
55 Recordemos que el procedimiento de reforma de la Constitución Argentina previsto en el artículo 30
conere al Congreso la facultad de declarar la necesidad de reforma y jar los puntos a reformarse (esto con-
suetudinariamente se ha hecho por ley). La reforma propiamente dicha la efectúa una Convención ad hoc.
121
Unos años después (1999) de pro ducida la reforma de 1994 y por efecto
de esta se produce un cambio de doctrina en la Corte, en el llamado caso Fayt.
El caso debe su nombre al ex juez de la Corte Suprema que planteó una acción
contra una disposición incorporada por la reforma cons titucional de 1994 que
entendía lo afectaba y que establecía que para los magistrados de la justicia fe-
deral era necesario un nuevo nombramiento para mantener el cargo al llegar a la
edad de 75 años56, siendo dicha nueva designación por cinco años y pudiendo
repetirse indenidamente. La Corte Suprema57 hizo lugar a la demanda y declaró
la nulidad de la reforma introdu cida por la Convención reformadora de 1994 en
la norma impugnada. La doctrina jada en Fayt signicó que por primera vez
en la historia de la jurisprudencia de la Corte Suprema se realizara un juicio de
constitucionalidad en ple nitud sobre disposiciones normativas creadas por una
Con vención Nacional Constituyente que reformó la carta mag na. Como es ima-
ginable el caso dio origen a un debate profundo en la doctrina nacional58.
En el año 2006 sucede, en el marco de una reforma constitucional pro-
vincial, , la cual se encuadra en la segunda ola reformista del derecho público
56 Art. 99, inc. 4°, párr. 3° C.N..
57 Fallos, 322:1616.
58 A favor de la decisión de la Corte Suprema pueden verse, entre otros, Fayt, El “self moving”; Sánchez
Maríncolo, La inconstitucionalidad y nulidad en la sanción de la modicación de una norma constitucional,
LL, Actualidad, 2/11/99, pág. 1; Midón, Los límites del poder constituyente. A propó sito del caso “Fayt
“Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitu cional”, n° 169, pág. 6; Gil Domínguez, El caso
“Fayt”: una polémica bisagra en los alcances del control de constitucionalidad de una reforma constitucio-
nal, “Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, n° 170, pág. 4; En contra de la decisión
de la Corte Suprema, Hernández, El caso “Fayt” y sus implicancias constitucionales: Sabsay, El control
de constitucionalidad de la reforma constitucional en un fallo de la Corte Suprema de Justicia argentina,
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n° 3, 1999, pág. 119 a 137; ColauTTI, Las reformas a la
Consti tución y los límites de la revisión judicial, JA, 1999-IV-647; Gelli, Constitución de la Nación Argenti-
na, pág. 364. Se debe sumar a este sector de la doctrina a Frías, Sagüés, Jiménez y Armagnague, quienes así
se manifestaron en sus intervenciones en el debate celebrado en la ciudad de Paraná, Entre Ríos, con motivo
de la reunión convocada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, mar. 2000.
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional - Jorge Alejandro Amaya - 97-134
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Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
provincial el caso Colegio de Abogados de Tucumán59, en el cual El Superior
Tribunal de Justicia declaró la nulidad completa de dos instituciones incorpo-
radas por la Convención: La enmienda constitucio nal y el Consejo Asesor de la
Magistratura.
Cabe interrogarse sobre si la sentencia -en muchos de sus pasajes- no
reeja la visión particular de los jueces de la arquitectura social.
Las prospectivas del control de constitucionalidad.
El desafío social: la evolución de las categorías sospechosas de
inconstitucionalidad.
La igualdad como derecho ocupa un papel transversal en relación con
otros derechos, de modo que los casos no presentan la igualdad en estado “puro”,
sino vinculada con otros derechos, como el del consumo o los derechos políticos.
La Constitución Nacional Argentina ha consagrado este derecho bajo diferentes
manifestaciones (igualdad ante la ley (art. 16 C.N.); prohibición de fueros perso-
nales (art. 16 C.N.); igualdad entre nacionales y extranjeros (art. 20 C.N., etc. y se
ha visto enriquecido con la incorporación de los instrumentos internacionales de
derechos humanos (art. 75 inc. 22 C.N.). Por consiguiente, la reforma constitucio-
nal de 1994 deja a la luz que el constituyente ha evolucionado desde una concep-
ción formal, hacia una igualdad fáctica o real, que obliga a los poderes públicos
a la formulación de acciones positivas para asegurar la igualdad real obligando
al Estado a legislar en materia de medidas de acción positiva sobre los grupos
desaventajados, como los ancianos o las personas con discapacidad. Asimismo,
59 CContAdm Tucumán, Sala II, 5/2/08, LLNOA, 2008-85, conrmada parcialmente por CS Tucumán, Sala
Lab y ContAdm, 8/9/08, LLNOA, 2008-844.
123
el artículo 43 prevé el amparo colectivo como vía para remediar situaciones de
discriminación.
La Corte Suprema Argentina, siguiendo pautas marcadas con anterioridad
por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Korematsu v. United States
de 1944, y la Jurisprudencia Europea, ha ido elaborando distintos criterios de aná-
lisis del control de la reglamentación de los derechos en su cruce con la igualdad.
Así ha distinguido el “test de mera razonabilidad”, que se caracteriza por
la mayor deferencia de los tribunales hacia la validez de la norma cuya consti-
tucionalidad se cuestiona, exigiendo que quien cuestione la validez constitucio-
nal acredite su irracionabilidad; y un estándar de revisión exigente cuando el
derecho en juego es atravesado por el principio de igualdad y las personas son
tratadas de manera desigual a partir de determinadas características, dando lugar
a las llamadas “categorías sospechosas de inconstitucionalidad” que invierten la
carga de la argumentación.
La Convención Americana de Derechos Humanos que mantiene prima-
cía en casi todos que la han aceptado contiene un catálogo de criterios especícos
en virtud de los cuales está prohibido discriminar. Su artículo 1.1 menciona
los siguientes criterios prohibidos de discriminación: raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Así, todo norma o trato desigual basado en alguna de esas categorías pro-
hibidas debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso para evaluar su
convencionalidad o constitucionalidad, y requiere de un plus de fundamentación
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional - Jorge Alejandro Amaya - 97-134
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Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
de su objetividad y razonabilidad por parte del autor de la norma o el acto.
Los primeros antecedentes de este criterio de revisión estricto de la Corte
Argentina se vincularon con la distinción entre nacionales y extranjeros60. Pero, la
Corte Suprema fue ahondando en esta intensidad del control en otros casos, como
“Alvarez, Maximiliano”61 donde la discriminación parecía provenir de cuestiones
ideológicas o políticas; y “Reyes Aguilera”62 donde la actora, además de extran-
jera era discapacitada y estaba en una situación de extrema pobreza.
La Comisión Interamericana comenzó a utilizar este criterio estricto de
revisión en casos de discriminación de sexo y de raza como63, al igual que la Cor-
te Constitucional Colombiana64.
Ahora bien, las calicaciones prohibidas son notoriamente amplias, ya
que se reeren a la nacionalidad, al sexo, a la religión, a la raza, a la opinión
política, los impedimentos físicos, la orientación sexual, y al origen social y la
posición económica.
Existiendo en muchos países grandes sectores marginales de la sociedad
sumidos en una pobreza estructural que los inhibe o limita del acceso a los bie-
60 CSJN Fallos 311:2272, in re “Repetto, Inés María c/ Buenos Aires, provincia de s/ inconstitucionalidad
de normas legales”, del 8/11/1988. En el caso se debatía la validez constitucional (en particular, frente al
art. 20 C.N.) de una norma provincial que ponía como requisito la nacionalidad argentina para acceder a
un cargo docente en la enseñanza preescolar en un instituto particular. CSJN fallos 321:194, in re “Calvo
y Pesini, Rocío c/ Córdoba, Provincia de s/ amparo” del 24/02/1998. CSJN fallos 327:5118. in re “Hooft,
Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” del
16/11/2004. CSJN fallos 329:2986. in re “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” del 8/08/2006. Puede verse un análisis completo en Amaya
Jorge Alejandro, Control de Constitucionalidad, Astrea (2ª edición), Buenos Aires, junio de 2015.
61 CSJN sentencia del 7/12/2010.
62 CSJN fallos 330:3853, in re “R.A., D. c/ Estado Nacional” del 4/09/2007.
63 CIDH, María Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala, Caso 11.625, Informe Nº 28/98, párr. 36.
64 Sentencia C-101/05.
125
nes y servicios más elementales, las categorías sospechosas parecería que pueden
constituir una herramienta de protección judicial de quienes se encuentran en
situación de alta vulnerabilidad dentro de la comunidad política. ¿Será esta su
evolución?
b) El desafío político: la armonización de la regla de la mayoría y el
pluralismo político
El Derecho Constitucional clásico del siglo XVIII en su vertiente liberal;
y el moderno social reformulado en Europa luego de nalizada la segunda gran
guerra, han edicado y rearmado su postulado de la limitación del poder, tanto
desde la perspectiva de la organización del mismo como de la individual de los
derechos humanos.
La transformación de las sociedades y de las relaciones surgidas en su
seno, hizo necesario admitir sujetos colectivos, como los partidos políticos y los
sindicatos, los cuales ya han alcanzado relevancia constitucional hasta garantizar-
les una esfera de derechos que operan también como límite a la acción del poder.
Sin embargo, existen dogmas como el de la existencia de una voluntad
general única, soberana, que se deposita sobre esquemas formales que mantienen
inalterado el principio del control del poder ejecutivo por parte del legislativo,
situación que en la realidad sociopolítica se ha transformado profundamente.
Este aspecto plantea problemas cuando la teoría constitucional mantie-
ne principios que claramente contradicen la práctica política, es decir cuando el
esquema institucional no responde al esquema teórico con el que se intenta expli-
carlo, y lo que es peor, con el que se intenta legitimar la democracia.
Perspectivas y prospectivas de la Jurisdicción Constitucional - Jorge Alejandro Amaya - 97-134
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Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales. 2016; 6
En estos supuestos, el desfasaje existente entre el sistema de valores y
los principios proclamados y las instituciones concretas, conduce a una teoría
incapaz de captar la realidad política, entrándose en una peligrosa dinámica de
deslegitimación de las instituciones.
Actualmente parece haberse aceptado que la concepción unitaria de la
sociedad, es decir el pueblo como titular homogéneo de la soberanía no se ajusta
a la realidad65. El pluralismo se ha armado como uno de los principios funda-
mentales del sistema democrático moderno.
Sin embargo, y tal como ocurriera en su momento con los partidos polí-
ticos, el derecho todavía no ha receptado todas las consecuencias de esta nueva
situación, ya que aceptar el pluralismo supone admitir que siendo el pueblo plu-
ral, su voluntad soberana también lo es; y en consecuencia, tanto la voluntad ma-
yoritaria como la minoritaria emanan de la fuente misma del poder soberano66.
Así, una cosa es que la técnica de las mayorías constituya un medio ne-
cesario para posibilitar la formación de una voluntad única del Estado, como
forma de organización social; y otra es que esa técnica se proyecte sobre todo el
funcionamiento estatal y en especial sobre el ámbito de la discusión, justicando
ciertos desequilibrios a favor de la mayoría hasta dicultar la expresión de opi-
niones alternativas. Estas son en tanto que opiniones concurrentes a la formación
de la voluntad estatal, tan legítimas como la mayoría.
65 Como señalara Kelsen, la unidad del pueblo solo puede armarse en sentido normativo, ya que según un
criterio sociológico es una aglomeración heterogénea. Cfr. Kelsen Hans, Esencia y valor de la democracia,
Guadarrama, Madrid, 1977, pág. 30.
66 Cfr. Basso, Lelio, Natura e funzioni dell opposizione dell ordinamento constituzionale italiano, en Dis-
corsi e scritti sulla Constituzione, Giuffrë, Milano, 1958, pág. 377.
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Por lo tanto, no solo debe tolerarse su existencia, sino que debe recono-
cerse la función o rol institucional que ejercen, garantizándose los instrumentos
y derechos necesarios para el desempeño de este rol institucional.
El planteo, por consiguiente, consiste en integrar la voluntad de la mi-
noría política en los órganos estatales para que el ejercicio del poder no quede
exclusivamente en manos de la mayoría. Así corresponden a la minoría política
funciones y derechos como la capacidad de conocer como la mayoría ejerce el
poder con el n de denunciar sus errores o buscar aportar alternativas; el derecho
a presentar ante la sociedad sus posturas y discrepancias frente a cada decisión
que deba tomarse; la capacidad para activar la discusión en aquellas materias que
a su juicio deban plantearse, etc.
Sin duda alguna, existe una notable falta de desarrollo en muchos orde-
namientos jurídicos en torno a esta situación, si la contrastamos con la homo-
geneidad alcanzada en el ámbito de los derechos humanos individuales, aunque
algunos de ellos tengan una dimensión colectiva.
La distancia entre realidad y norma, entre funcionamiento del sistema
político y encuadramiento constitucional, se acrecienta en muchos de los llama-
dos nuevos constitucionalismos latinoamericanos, particularmente en aquellos
países que se han visto encandilados por políticas populistas que han generado
grandes movimientos sociales y políticos de apoyo. En estos contextos la minoría
política sufre serios embates que limitan los derechos de sus integrantes hasta
límites previamente inadmisibles.
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b) El desafío regional: la evolución del control de convencionalidad.
El dialogo jurisdiccional entre la Corte IDH y la CSJN comenzó pro-
gresivamente desde los años noventa67 y, si bien hoy sus fallos y jurisprudencia
tienen efecto vinculante para los tribunales Argentinos teniendo estos la obliga-
ción de ejercer un control de convencionalidad68 entre el derecho interno y los
derechos consagrados en la Convención Americana a la luz de la interpretación
que de estos ha hecho la Corte, incluso de ocio, el proceso de reconocimiento
y aceptación no fue fácil ya que, por un lado la justicia doméstica muchas veces
se ha resistido a la internacional debido a una diversidad de factores, y por otro,
el activismo de la Corte IDH la ha puesto al borde, en varios casos, de una casi
natural resistencia por parte de los Estados69. Un primer desafío regional al control
de convencionalidad y a la posición del Tribunal Internacional regional dentro del
sistema jurídico interno de los países, lo constituye las diferencias jerárquicas que
establece el principio de supremacía, en los Estados: por ejemplo en Argentina el
Pacto de San José y sus órganos tienen jerarquía constitucional (artículo 75 inciso
22 Const. Argentina), y en Paraguay la constitución nacional tiene prelación so-
bre los tratados internacionales (art. 137 Constitución paraguaya). Otro, circunda
el sistema de control de constitucionalidad de cada uno de los países: ¿puede el
67 En el ámbito de la jurisdicción contenciosa ejercida por la Corte desde su instalación en 1979 hasta 2011
ha dictado un total de 238 sentencias de fondo, excepciones preliminares, reparaciones, costas e interpreta-
ción. El 73,5% (175) de esas sentencias han sido dictadas entre el año 2000y el 2011. Salvo pocas excepcio-
nes, en prácticamente todas las sentencias de fondo la CIDH ha encontrado la violación de, al menos, uno de
los derechos reconocidos en la Convención Americana. La jurisprudencia de la Corte sobre la interpretación
de la Convención se complemente con las resoluciones sobre Medidas Provisionales dictadas hasta el 2011
en más de 110 asuntos (cada asunto cuenta normalmente con varias resoluciones) y con 296 resoluciones
sobre cumplimento de las sentencias dictadas entre 2001 y 2011, así como las 20 Opiniones Consultivas
dictadas desde 1982.
68 El término control de convencionalidad fue por primera vez acuñado expresamente por la Corte IDH en
su sentencia en el caso “Almonacid Arellano v. Chile”. sentencia del 26 de septiembre de 2006.
69 Cfr. Sagües Néstor Pág., “Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos, Editorial Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, págs. 247 y ss.
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juez inferior paraguayo ejercer control de convencionalidad si carece de la facul-
tad constitucional para ejercer control de constitucionalidad ya que el sistema está
exclusivamente concentrado en la Sala Constitucional de la Corte Suprema?. Otro
interrogante se centra en los efectos internos de la doctrina de la Corte Interameri-
cana y de las recomendaciones de la Comisión: ¿constituyen pauta legal obligatoria
para los otros países no involucrados?
La Corte IDH reriéndose al derecho interno peruano en los casos: “Ba-
rrios Altos”, “Tribunal Constitucional de Perú” y “La Cantuta” puso énfasis
en señalar los efectos erga omnes de sus fallos para todo el derecho interno de
un país, en este caso Perú70, comportándose como un Tribunal Constitucional
anulando las leyes de amnistía con efecto erga omnes y sosteniendo que la vin-
culatoriedad de sus pronunciamientos no se agota en su parte resolutiva (que vale
para el caso particular) sino que se multiplica expansivamente a los fundamentos
del fallo, obligando a los tres poderes del Estado para la generalidad de los casos
similares.
La Corte Argentina pasó de considerar la jurisprudencia una “guía para
la interpretación de los preceptos convencionales” en el caso “Giroldi”71; sostener
en el caso “Acosta”72 que la jurisprudencia internacional no podía afectar la cosa
juzgada a nivel interno; posicionarse en el llamado caso “Bulacio”73 en el año
2003 en que la jurisprudencia de la Corte IDH constituye una imprescindible
70 Corte IDH, Casos: Barrios Altos vs. Perú (Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C N° 75); La Cantuta
vs. Perú (cit.) y Tribunal Constitucional vs. Perú (Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71).
71 CSJN sentencia del 7 de abril de 1995.
72 CSJN sentencia del 28 de diciembre de 1998
73 Corte Suprema de la Nación Argentina, Expte. 1307/2003 Decisorio del 21 de agosto de 2003.
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pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Este temperamento ha sido receptado por la Corte Argentina en los te-
mas vinculados con delitos de lesa humanidad, donde se han aplicado a rajatabla
dichas pautas jurisdiccionales74.
Esta posición se consolidó en el caso Videla75 donde convalidó el deber
de efectuar - para evitar la responsabilidad internacional del Estado - el control de
convencionalidad por parte de los jueces locales, atribuyéndose por consiguiente
la facultad institucional de custodio de esta responsabilidad internacional.
c) Otro desafío en el ejercicio del control de convencionalidad por parte
de los tribunales internos se ciñe a la llamada doctrina del “margen de aprecia-
ción”76 que distingue entre un núcleo duro o esencial común para todos y otro
más exible y maleable, que admitiría ciertas modalidades secundarias de exten-
sión y de aplicación, atendiendo las limitaciones, posibilidades y peculiaridades
de cada país; su idiosincrasia y experiencias. Es decir ¿la doctrina de la Corte
IDH debe ser efectivizada por los jueces de todos los Estados que han aceptado
la competencia de la Corte de una forma inalterable o pueden éstos adecuarla a su
ordenamiento jurídico interno en virtud de la noción del margen de apreciación?
La actuación de la Corte IDH y su relación con el control de conven-
cionalidad por parte de la jurisdicción constitucional interna de los países deja
74 Casos “Arancibia Clavel; “Simón”; “René Derecho” y Mazzeo”.
75 CSJN en Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casación” C.S. V.281. XLV en
sentencia del 31 de agosto de 2010.
76 Sagües, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, 2ª ed. (Buenos Aires, 2006), Lexis
Nexis, pág. 222 y ss.
131
otando muchos otros interrogantes, y por consiguiente desafíos a futuro:
¿Qué evolución tendrá el criterio de la Corte sentado en el caso “Gelman
v. Uruguay”77 del cual se derivó que una ley incompatible con los derechos huma-
nos, según su perspectiva, no puede justicarse en virtud del principio democrá-
tico de las mayorías validando esta ley mediante una decisión soberana? ¿Debe
la Comisión IDH dictar medidas cautelares (no autorizadas expresamente en la
Convención) en temas políticos, como lo sucedido en el caso Petro c/Colombia78?
La doctrina sentada por la Corte IDH en “Lopez Mendoza c/ Venezuela”
al entender que el término “condena por juez competente en proceso penal” que
autoriza con exclusividad la suspensión de derechos políticos conforme el artí-
culo 23 numeral 2. de la Convención es cerrado y denido y, por tanto, tendría
que ser simplemente adoptado por los derechos internos para tener efectividad.
¿Obligaría a los países que poseen instituciones parlamentarias o electorales con
facultades de suspensión de los derechos políticos a reformar las mismas? ¿En-
traría esto dentro del margen de apreciación de los Estados?
Evidentemente en el mundo globalizado del siglo XXI que transitamos
los tribunales internacionales y los tribunales nacionales forman parte de una
“red” jurídica de interpretación de los derechos reconocidos por los instrumentos
internacionales y el derecho interno. De allí la responsabilidad de todos de contri-
buir a ese sistema mediante el diálogo entre ellos y el razonamiento responsable
de sus decisiones en torno a sus efectos.
77 Corte IDH caso “Gelman v. Uruguay”, sentencia del 24 de febrero de 2011.
78 Puede verse nuestra opinión en “Derechos Políticos y medidas cautelares de la CIDH” (en coautoría con
Adelina Loianno), Diario “La Ley”, Buenos Aires, 25/07/14.
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c) Otros desafíos: los desafíos estructurales.
El órgano encargado del control de constitucionalidad en una democracia
constitucional, afronta papeles o roles potencialmente conictivo. Debe ser el garante
de la Constitución como norma suprema del ordenamiento defendiéndola de las vio-
laciones que puedan cometer los poderes políticos; y también asegurar que éstos pue-
dan desempeñar las facultades de gobierno que la propia Constitución les conere.
Desempeñar estos papeles en forma simultánea es difícil en cualquier
circunstancia y la misma se agudiza cuando las causas en las que se debe inter-
venir tratan asuntos de vital importancia para la sociedad y el Estado. Esta es
quizás la razón por la cual el control constitucional y el órgano a su cargo están
en permanente pugna, tensión y crítica frente a la política y a la doctrina espe-
cializada; y especialmente en países, como Argentina, que se ha caracterizado
por la vocación política invasora y dominante sobre la composición de la Corte
Suprema y los tribunales inferiores, sin otros límites o pruritos que los que marcó
la oportunidad política.
Por ello, un desafío estructural para mi país y otros países de Latinoamé-
rica, consiste en advertir la conexión existente entre el control de constitucionali-
dad y la calidad y estabilidad de la democracia, que deja al descubierto – desde
mi perspectiva - cómo la falta de un rol activo u oportuno de las Cortes Constitu-
cionales limitando al poder puede verse reejando en la calidad y estabilidad de
la democracia, ya que en el ámbito de una democracia constitucional la mayoría
no puede tomar cualquier decisión sobre cualquier cuestión.
Constituyen también, desafíos estructurales la participación del control
constitucional en el cumplimiento de las normas presupuestarias; así como la
133
permanente tensión en la armonización de los derechos individuales y los socia-
les, en el marco de una sociedad compleja, activa y plural.
Conclusión.
En el desarrollo de todos estos factores que se ha revisado en perspectiva
y en prospectiva, el órgano encargado del control de constitucionalidad en un
país y dicha función, constituyen – probablemente – unos de los epicentros más
importantes institucionales y pedagógicos en el crecimiento de las sociedades y
en la madurez de su cultura.
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