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INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES  
LA PUNICIÓN DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABS-  
TRACTO  
por Patricia Sánchez*  
“Ius enim semper quaerendum est aequabile, neque enim aliter ius appellandum esset”  
(
En el Derecho se ha de buscar siempre la equidad, pues de otro modo, no sería Derecho).  
Cicerón  
1
.
Aproximación histórica  
Quizá los doctrinarios alemanes de la década del sesenta no habrían podi-  
do imaginar la magnitud de lo que escribían en relación a los delitos de peligro.  
Sin embargo, esto se ha extendido como una mancha de aceite, convirtiéndose  
en el “hijo predilecto” de los legisladores en el mundo occidental.  
Basta echar una ojeada a la legislación sancionada estos años y a la última  
reforma penal de nuestro país, para constatar el importantísimo incremento de  
la presencia de delitos de peligro en ámbitos como el tráfico automovilístico, la  
salud pública, el medio ambiente, las condiciones de seguridad en el trabajo, el  
derecho penal económico, delitos que responden a la creciente necesidad de  
adelantar las barreras de protección del derecho penal a estadios previos a la  
producción del resultado, para hacerla efectiva.  
Claro que ni la existencia ni el concepto de los delitos de peligro son una  
creación legislativa, basada en la dogmática contemporánea. Hechos punibles  
como incendios, inundaciones o abandono de niños se incorporaron a los pri-  
meros códigos penales y ya Stübel los configuró como una categoría separada de  
los delitos de lesión, aunque recién será a partir de la obra de Binding cuando  
adquieran entidad propia.  
Sin embargo, en la mayoría de los casos, se trataban de tipos mixtos de  
peligro y lesión, y su presencia era insignificante tanto en los cuerpos legales  
como para la dogmática causalista vigente en nuestra anterior legislación penal,  
aferrada a los dogmas del resultado, como fundamento ineludible de la antijuri-  
cidad. No obstante, al inicio de los planteamientos de la concepción psicológica  
de la culpabilidad, es donde se pone en relieve que la esencia de la antijuricidad  
*
Egresada de la UNA (2002), Cuadro de Honor, Posgrado en Didáctica Universitaria. Maestrando de la Maestría en  
Ciencias Penales de la UNA, participó de varios cursos y seminarios de Ciencias Penales y Criminología en el país y en el  
extranjero. Funcionaria del Ministerio público con cargo de Relatora Fiscal en el Gabinete Judicial Penal.  
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de las acciones imprudentes no radican en el resultado, sino en la propia actua-  
ción peligrosa y en la voluntad de poner en peligro, presente implícitamente en  
su realización, considerándose a los delitos imprudentes como delitos de peligro  
dolosos.  
En la segunda mitad de este siglo, especialmente a partir de los años se-  
senta, ante la creciente peligrosidad de la vida en esta ‘sociedad del riesgo’, co-  
mienza a demandarse al derecho penal un adelantamiento de la protección al  
bien jurídico, al no esperar la producción de un resultado efectivo, sino el castigo  
a las acciones peligrosas por sí mismas, desvinculándose de esta manera de un  
resultado lesivo, y presenta un desarrollo inimaginado de la mano de los dogmá-  
ticos post-finalistas.  
2
.
Introducción  
De cierta manera, la punición de la tentativa ya constituía un adelanta-  
miento de la protección penal, pero con la limitación subjetiva derivada de la  
exigencia del dolo que anhela el resultado, y esta protección llegó a sentirse insu-  
ficiente en los nuevos ámbitos de riesgo, originados por los avances industriales,  
científicos y tecnológicos, ámbitos en los que la necesidad de progreso y normal  
interacción social impone ciertos márgenes de riesgo permitido, pero también  
la estricta observancia de sus límites (tráfico automotor, salud pública, medio  
ambiente, manipulación o trasporte de sustancias peligrosas, seguridad en el tra-  
bajo, etc.) que constituirían “riesgos jurídicamente desaprobados”.  
Pese a su enorme importancia práctica y creciente implantación en el de-  
recho positivo, en respuesta a esas demandas sociales de seguridad ante los nue-  
vos ámbitos de riesgo creados por los avances y complejidad desarrollados en la  
sociedad contemporánea, los delitos de peligro siguen siendo en buena medida,  
como lo dijo Schüneman, “hijastros de la dogmática penal”, aunque ahora diga  
que se han convertido en “hijos predilectos” de la ciencia penal”.  
Tomando como punto de partida estas referencias doctrinarias, se plantea  
la siguiente interrogante: ¿podría un sistema penal, de carácter liberal y protector  
de bienes jurídicos, castigar conductas que no producen lesiones efectivas a tales  
bienes?  
3
.
Conceptualización  
Primeramente, se debe fijar los conceptos que servirán de referencia para  
desarrollar las ideas a exponerse en el presente trabajo.  
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Al querer analizar este tipo de delitos, se debe señalar primeramente que  
el delito de peligro es el que crea una mera posibilidad o probabilidad de una  
lesión a un bien jurídico. Este a su vez, puede presentarse de dos formas: delitos  
de peligro concreto y de peligro abstracto.  
El delito de peligro abstracto suele definirse por los autores, como una for-  
ma de regulación penal en la que no se incluye entre los elementos constitutivos  
del tipo un resultado real de lesión del bien jurídico que protege. Este concepto  
puede resultar en puridad inexacto, pero es útil a los efectos del presente trabajo.  
Este modo de legislar presenta varias objeciones de un amplio sector doc-  
trinario, basadas en que el tipo penal está formulado de manera tal que prohíben  
acciones que no quebrantan ningún objeto protegido por la norma, o al menos,  
no lo hace de modo relevante, contraponiéndose de esta manera al principio de  
lesividad.  
Uno de los problemas que presentan los delitos de peligro, es con el resul-  
tado, ya que para su configuración, la conducta humana no necesariamente debe  
producir una variación en la realidad circundante, sino que basta con realizar un  
comportamiento definido como “peligroso” por la legislación  
José María Rodríguez Devesa sostiene que el delito de peligro comporta  
la creación de una situación tal, que es probable que ese resultado lesivo se pro-  
duzca, por lo que entonces el juez no entra a valorar si esa “peligrosidad” podría  
1
o no ocasionar un daño .  
Ahora bien, nuestro Código Penal, en sus tres primeros artículos, con-  
sagra como principios rectores de punición, los de legalidad, reprochabilidad y  
proporcionalidad, y el de prevención.  
Art. 1 Principio de Legalidad. Nadie será sancionado con una pena o medida sin  
que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen ex-  
presa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión  
que motive la sanción.  
Art. 2 Principios de reprochabilidad y de proporcionalidad. 1º No habrá pena sin  
reprochabilidad. 2º La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del  
reproche penal. 3º No se ordenará una medida sin que el autor haya realizado, al menos,  
un hecho antijurídico. Las medidas de seguridad deberán guardar proporción con: 1.la  
1
.
José María Rodríguez Devesa y Alfonso Serrano Gómez, Delitos de Lesión y delitos de peligro, en Derecho penal espa-  
ñol, Dykinson, Madrid 1994, p. 427 ss.  
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gravedad del hecho o de los hechos que el autor haya realizado, 2. la gravedad del hecho o  
de los hechos que el autor, según las circunstancias, previsiblemente realizará; y, 3. el grado  
de posibilidad con que este hecho o estos hechos se realizarán.  
Art. 3 Principio de Prevención. Las sanciones penales tendrán por objeto la readap-  
tación de los condenados y la protección de la sociedad”.  
Este último principio observado, corresponde a la redacción ya modifi-  
cada por Ley 3440/08 “Modificación del Código Penal”, y es la que habilita  
la introducción de tipos penales de peligro, al establecer como finalidad de las  
sanciones penales, la “protección social”.  
Originalmente, el principio de prevención plasmado en el artículo 3) de  
nuestro Código Penal fue concebido de la siguiente manera: “Las sanciones penales  
tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una  
vida sin delinquir”. La modificación introducida corresponde textualmente a lo que  
reza el artículo 20 de la Constitución Nacional, que establece el fundamento de la  
punición en la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad.  
Sin embargo, el Dr. Wolfang Schöne, al hacer referencia al principio de  
prevención, dice:  
“La formulación del principio en artículo 3 CP modifica ligeramente el texto consti-  
tucional: ‘Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la  
readaptación del autor a una vida sin delinquir’. Sin embargo, las diferencias no señalan  
un cambio de contenido, sino solo mejoran la eficacia de la reglamentación…” (…) “En  
segundo lugar, no se habla más de la protección de la sociedad, sino de los bienes jurídicos.  
Esto tampoco diluye la voluntad de la Constitución, pues si se protegen todos los bienes ju-  
rídicos, también queda salva y sana la sociedad. El motivo de la modificación es uno doble:  
primero, evitar una ideologización del concepto ‘sociedad’ con efectos prácticos indeseables,  
y segundo, concretar el objeto de la protección mediante un vínculo directo con los valores  
que la Constitución misma define con gran lujo de detalles. Esta vinculación corresponde  
directamente con la sistemática de la Parte Especial del Código que parte de los distintos  
2
bienes jurídicos y facilita la interpretación de los textos legales…” .  
4
.
Los bienes jurídicos  
Conforme a nuestra Carta Magna y los principios rectores del derecho penal  
actual, en Paraguay rige un sistema jurídico que tutela legalmente los bienes, en par-  
2
.
Prof. Wolfgang Schöne, La Ley 1160/97 - Código Penal de la República del Paraguay. Universidad del Norte – Asunción  
Paraguay. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_08.pdf . Las negritas del extracto corresponden al  
autor del presente trabajo.  
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ticular los de carácter constitucional y más aún los que interesan a las personas. La  
cuestión es que actualmente, sobre el sistema penal pesa una carga de ilegitimidad  
político-constitucional del ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema penal, como  
tantos otros, desde hace muchos años ha sufrido una creciente crisis inflacionista.  
Esta crisis se ha manifestado en una expansión de cantidad de bienes jurí-  
dicos penalmente tutelados. Por un lado, a través del incremento (expresión de  
una concepción autoritaria del Estado) de delitos sin daño, tales como los que  
ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la familia, la mo-  
ral pública, la memoria de un difunto, etc.; por el otro, a través del aumento in-  
controlado de los delitos de naturaleza contravencional, provocado por la inca-  
pacidad del Estado de intervenir con sanciones administrativas, con frecuencia  
consistentes en infracciones de poca monta o en meros ilícitos de desobediencia  
(delitos ambientales, contravenciones en el tránsito, etc.)  
Asimismo, ha habido una extensión en el campo de la tipificación de los  
bienes tutelados, a través del uso de términos vagos, imprecisos o peor aún valo-  
rativos, que derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales, per-  
mitiendo amplios espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese,  
para dar solo un ejemplo, en la redacción de las conductas descriptas en la Ley  
4
024/10 que castiga los hechos punibles de terrorismo, asociación terrorista y  
financiamiento del terrorismo.  
Además, se tiene cada vez más difundida la anticipación de la tutela de los  
bienes, mediante la configuración de los delitos de peligro abstracto o presunto;  
distinguido por el carácter altamente hipotético y hasta improbable de la lesión  
del bien; con un reflejo inmediato sobre la taxatividad de la acción que se desva-  
nece en figuras abiertas o indeterminadas del tipo de los “actos preparatorios”  
o “dirigidos a” o “idóneos para poner en peligro” o similares, sin contar con la  
persistencia aún en nuestro ordenamiento de residuos de legislación pre-moder-  
na, como las previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos contra uno  
mismo, desde la ebriedad al uso de estupefacientes.  
El resultado de semejante inflación, afectada por las distintas leyes de  
penalización promulgadas en estos años, así como la última reforma que no  
significó otra cosa que aumento de los marcos penales, es puramente la banaliza-  
ción del concepto de “bien penal” como premisa de orientación de las opciones  
penales. Una innumerable cantidad de bienes jurídicos, equivale, en efecto, a la  
falta total de valor asociado a la idea del bien como límite axiológico del Dere-  
cho Penal y señala la sobrecarga de causas que pesan una vez más sobre nuestra  
justicia penal.  
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El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados cons-  
tituye por otra parte, una importancia no sólo científica sino también política,  
formando el presupuesto de toda valoración crítica del Derecho vigente y de  
toda consiguiente perspectiva de reforma.  
Si como escribió Ihering, “la tarifa de la pena mide el valor de los bienes  
sociales” y que “poniendo en un lado los bienes sociales y en el otro las penas  
se obtiene la escala de valores de una sociedad”, resulta difícil negar el carácter  
abundante, antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala de los  
bienes tutelados por nuestro derecho penal y el escaso valor que éste asocia a la  
3
libertad personal, privada por virtud de penas detentivas , aun por infracciones  
levísimas, y es fácil reconocer el contraste entre esta escala de valores y la su-  
gerida por nuestra Constitución, que, en cambio, confiere el primer rango a la  
libertad personal y la dignidad de la persona.  
5
.
Teorías  
El bien jurídico, al decir del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, es un con-  
cepto totalmente necesario del cual no se puede prescindir, cuando se habla de  
la legitimación de las prohibiciones.  
La esencia de los bienes jurídicos radica en la disponibilidad de los sujetos  
con respecto a los objetos (patrimonio, libertad, etc.) y no en los objetos mismos,  
ya que somos nosotros los que hacemos uso de nuestra salud, de nuestra liber-  
tad, de nuestro patrimonio, de nuestro honor, etc., y justamente lo que nos ofen-  
de es la interferencia de un tercero en esa posibilidad de disposición en donde  
nadie debe interponerse.  
Según una opinión casi unánime, el derecho penal sirve para la ‘protec-  
ción’ de bienes jurídicos. Bajo este término, se debe entender a las características  
de personas, cosas o instituciones, que son objeto de valoración jurídica, ya que  
si bien los bienes jurídicos están tutelados por todas las ramas del derecho, lo  
que ley penal hace es seleccionar algunas conductas que la lesionan, que las  
configura en el ‘tipo’.  
Estos bienes se vuelven penalmente relevantes cuando su protección pasa  
al ámbito del derecho penal.  
3
.
“Las funciones de tutela del Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida en que  
se considere que las penas son instrumentos idóneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohibiciones, es decir, en  
la medida en que se acoja el paradigma general preventivo de la función de las penas”. Ferriaoli, Luigi, Derecho Penal  
Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales.  
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Volviendo a nuestro sistema penal, son bienes jurídicos la vida, la integri-  
dad física, la libertad, la propiedad, etc., y todas aquellas que representan nues-  
tra identidad jurídica como sociedad estructurada de una manera concreta (CN:  
estado social de derecho-liberal- democrática).  
Ahora bien, ¿cómo puede legitimarse la norma sancionadora de una con-  
ducta no lesiva para un bien jurídico?  
La legitimación de los delitos de peligro, la encontramos en varios autores  
alemanes que se adscriben a la corriente teórica del funcionalismo y que sirvieron  
de fundamento para que el dogmático Günther Jakobs, acuñara la terminología  
“
Derecho Penal del Enemigo”, allá por el año 1985, en un congreso celebrado  
en Frankfurt en el contexto de una reflexión sobre la tendencia en Alemania  
hacia la ‘Criminalización en el estadio previo a una lesión’, y perfeccionado en  
su ensayo ‘Derecho penal del ciudadano y derecho penal del Enemigo’, del año  
2
003. Esta doctrina amerita un capítulo aparte para su mejor comprensión.  
Sin salirnos del tema, para Jakobs, la sanción penal se justifica en función  
a la “inocuización” del peligro, puesto que el sujeto activo de la conducta es  
concebido como ‘fuente de peligro’, observado desde la protección de los bienes  
jurídicos.  
En este sistema, la finalidad de la norma no constituye precisamente la  
protección de bienes jurídicos, como se propugnaba en nuestros principios rec-  
tores, sino la mera vigencia del sistema. No se trata aquí del castigo de un hecho  
penalmente relevante, sino de la eliminación preventiva de la fuente de peligro  
que constituye la persona así definida como peligrosa. Para ejemplificar la cues-  
tión, el asesinato de una persona le interesaría al derecho penal por constituir un  
hecho de inseguridad social y de peligro, y no como la desaparición de una vida  
4
que es necesario preservar . Y esto, definitivamente, no sería legítimo.  
6
.
La “Sociedad del Riesgo”  
En el año 1986, Ulrich Beck publicó un libro titulado “La sociedad del  
riesgo. Hacia una nueva modernidad”, en donde desarrolló la tesis de la realidad  
de la sociedad actual que se pone a sí misma en peligro mediante el mercado de  
la comunicación.  
El autor sugiere una ruptura en el proceso histórico de la modernización  
a partir del accidente en la central atómica de Chernobyl, en Ucrania. Luego  
4
.
Karolina Víquez, Derecho penal del enemigo ¿Una quimera dogmática o un modelo orientado al futuro? Polit. Crim. Nº  
, 2007, A2, p. 4 [http://www.politicacriminal.cl].  
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de ese evento, la percepción acerca de los riesgos sufrió una notable transfor-  
mación. Gran parte de la experiencia de Beck en trabajo de campo se encuen-  
tra vinculada al estudio de la familia (Beck, 1985). El autor comprende que las  
vinculaciones (lazos) familiares están cambiando como producto de la posmo-  
dernidad. La desvinculación personal se encuentra asociada a un proceso de  
individuación –que es irreversible– cuyas consecuencias se ven en la educación  
y en el trabajo (Beck, 1983).  
El accidente nuclear de Chernobyl no sólo conmocionó al mundo, sino  
que permitió a Beck interrelacionar sus trabajos anteriores con respecto a la dis-  
gregación social (una tradición iniciada tiempo atrás por la sociología clásica)  
con aspectos referidos a la seguridad.  
En breve resumen, la tesis de la ‘sociedad de riesgo’ señala que la sociedad  
del primer tercio del siglo XXI, es una sociedad sumida en incertidumbre, lleva  
implícita una etiqueta de “amenazada”. En este primer tercio de siglo, lo que pri-  
ma es sobre todo, la carga negativa de ausencia de referencia y al mismo tiempo,  
una nueva percepción del riesgo se presenta como colectiva y catastrófica, ajena  
a las posibilidades del sujeto.  
Ahora bien, ante la radicalización de esos riesgos y la generalización de  
las amenazas, se produce inevitablemente un estado de alarma o de angustia  
social.  
En la sociedad de riesgo globalizada, los riesgos lejanos y ajenos se sien-  
ten, se perciben y se viven como propios, por lo que los ciudadanos presionan  
por medidas legislativas como respuesta a evitar los riesgos que son observados  
en otras latitudes.  
Básicamente, la preocupación de Beck está ligada a la ética del medio am-  
biente y a la degradación constante de los desechos tóxicos producto del capita-  
lismo industrial. Según su posición inicial, esta nueva forma de concebir la mo-  
dernidad obliga a las sociedades a unirse en vistas de un “riesgo” que la mayoría  
de las veces excede las posibilidades individuales y se presenta como externo.  
Sumado a todo esto, debe mencionarse la ausencia de capacidad normati-  
va y de anomia social. Nuestra política e instrumentos normativos que resguar-  
dan nuestros derechos, se tornan insuficientes ante la irrupción de las amenazas  
de otras regiones, fenómeno que define a nuestra sociedad como vulnerable en  
los cimientos de nuestra noción básica de seguridad. Todos estamos amenaza-  
dos simplemente por el hecho de existir y nuestra capacidad de prever y respon-  
der a esa amenaza es prácticamente nula.  
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La sociedad de riesgo entonces, adquiere una forma política: el Estado de  
la seguridad. En este Estado, la producción normativa y los mecanismos de deci-  
sión también tienden a reestructurarse a fin de brindar una respuesta conforme a  
la demanda de la sociedad, y el principal instrumento utilizado por el legislador  
no es otro que el Derecho Penal.  
7
.
Aproximación al derecho penal del enemigo  
El contenido central de la doctrina de Günther Jackobs, que no es otra  
cosa que la juridización del funcionalismo sistémico social ideado por los soció-  
logos Talcott Parsons y Robert Merton, se resume brevemente a continuación.  
La regulación del sistema penal de un Estado frente a determinados indi-  
viduos debería presentar en nuestras sociedades, a juicio de Jakobs, una doble  
dimensión: un derecho penal ordinario, o “derecho penal del ciudadano”, el  
cual se aplica a los ciudadanos que viven acorde a las normas del Estado de de-  
recho, y una regulación “técnica” del ejercicio sistemático de la violencia estatal  
dirigida a la neutralización del peligro que representan para la sociedad ciertos  
individuos, que son etiquetados como ‘enemigos’, que se caracterizan por haber  
abandonado el derecho en forma permanente, y ya no ofrecen garantías sobre su  
conducta personal. Es decir, por un criterio ‘eficientista’, se adoptan medios para  
inocuizar a sujetos que son fuentes de peligro.  
Por consiguiente, la represión penal estatal defendida por la doctrina del  
“
derecho penal del enemigo”, surge por antonomasia del “derecho penal del  
ciudadano”, ya que no es, según Jakobs, una verdadera regulación jurídica, sino  
una mera reglamentación “técnica” cuyo objetivo es combatir con eficacia y eli-  
minar ciertos tipos de riesgos existentes en nuestras sociedades, es decir, eliminar  
los riesgos creados por determinados individuos peligrosos. Según Jakobs, “de-  
recho penal del ciudadano” y “derecho penal del enemigo” deben mantenerse  
como dos ámbitos separados, sin contaminaciones mutuas.  
Entonces, para el poder penal del Estado no todos los ciudadanos son  
personas, sino que se dividen entre “las personas y los enemigos”.  
“
El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en  
etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y  
esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin  
embargo, aclara que con este análisis, no hace otra cosa que describir la realidad,  
ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contra-  
dice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos.  
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La legitimación de la pena en los delitos de peligro  
Como se estuvo diciendo, la doctrina moderna tiende a distinguir la lesión  
del objeto material de la protección de la lesión del bien jurídico protegido. Esta última  
es requerida por todos los delitos, aún los de simple actividad, con lo cual, en tal  
sentido, todos serían delitos de resultado.  
Pero no todos requieren la lesión del objeto material del delito, en la cual  
está implicada la lesión del bien jurídico; estos son los delitos de lesión o de resultado  
propiamente dicho, y serían los únicos en los que se plantean los problemas de  
causalidad, ya que el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien  
debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o  
peligro alguno.  
La crisis que genera la aceptación de los delitos de peligro abstracto, em-  
pieza en el punto en que el peligro siempre tiene que ser valorado ex ante, pues,  
una vez realizada la conducta, desaparece la incertidumbre que la misma noción  
de peligro genera y, por tanto, el juez ya no lo puede juzgar ex post, mejor dicho,  
cuando lo hace ya no juzga un peligro, sino que se pasa a presumir juris tamtum  
el peligro constituido por la conducta hasta que no se pruebe lo contrario (esto  
produce una inversión de la carga de la prueba, según el Prof. Eugenio Raúl  
Zaffaroni).  
Esta situación respondería a que parte de la doctrina excluye la tipicidad  
del delito de peligro abstracto cuando se acredita la imposibilidad del surgimien-  
to del peligro. En principio, en los delitos de peligro abstracto, basta probar la  
realización de la conducta descripta en el tipo, por lo cual se desconocería el  
principio nullum crimen sine iniuria (principio de lesividad).  
En el contexto del funcionalismo, en su versión normativista radical, la  
función de la pena es el mantenimiento de la vigencia de la norma como modelo  
de conducta a seguir, para lograr una convivencia pacífica. La pena no consiste  
en la retribución mal por mal.  
Entonces, la finalidad del derecho penal es garantizar el mantenimiento  
de las normas de una sociedad, que se tienen por esenciales y se establecen en  
tipos penales, que es contraria al principio de protección de bienes jurídicos esta-  
blecido en nuestro Código Penal. Y el fundamento de la pena es la desobedien-  
cia a dicha norma en los delitos de peligro.  
“El concepto de vigencia de la norma desempeña su potencial explicativo en varios  
ámbitos diversos, entre los que pueden destacarse: el objeto de protección jurídico penal (la  
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propia estabilidad de la norma versus bien jurídico), al respecto subjetivo (persona versus  
individuo) y el método científico del sistema del derecho penal (análisis funcional versus  
análisis sistémico). De cada uno de los aspectos se derivan consecuencias dogmáticas de  
5
subido valor” .  
9
.
Enfoque criminológico  
Cuando se efectúan líneas político-criminales desconectadas de la cues-  
tión de fondo, cual es el contexto social, parecería que el interés en castigar tal o  
cual conducta sería el de mantener el statu quo más que mejorarlo, lo que deno-  
taría la falta de objetivos claros y de medios apropiados a tal fin.  
Si el Estado, desvirtuando sus fines, emplea la violencia primaria, como  
lo es en la violación de derechos fundamentales, injusticia social, carencias en  
los servicios de salud, y otros, así como cuando en el terreno penal se crean de-  
litos sobre los bienes jurídicos difusos, sin existencia de víctima bien definida,  
donde se tiende a criminalizar conductas socialmente toleradas, se inundan los  
códigos de figuras de peligro abstracto, de tipos penales parcialmente en blanco  
y abiertos, etc., queda deslegitimado el Estado para emplear la punición y, más  
aún, para regir la justicia.  
Se puede afirmar que en estos momentos, la política criminal está ofre-  
ciendo soluciones meramente formales a problemas reales, que se plasman en  
leyes y reformas de leyes y que carecen de verdadero contenido, sin dar respues-  
tas válidas a los problemas sociales que dan lugar a no pocas conductas violato-  
rias de la norma.  
Al sistema penal se le dan cada vez más conflictos para resolver, transfor-  
mándolo paulatinamente en el receptáculo de las emergencias y construyendo  
así una estructura punitiva ad hoc, totalmente contraria al minimalismo, ya que  
aún cuando la urgencia desaparezca, la norma quedará en vigencia hasta con-  
vertir al garantismo penal en la excepción y al derecho penal de máxima inter-  
vención en la regla, ya que si existe un marcado reclamo doctrinario (mayorita-  
riamente regional) por la instauración definitiva de un derecho penal de mínima  
intervención, es porque le preexiste otro de máxima intervención en la regla.  
En la década de 1960 y de la mano del desarrollo teórico en la sociología  
general, la criminología sociológica no podía seguir preguntándose por las causas  
del delito sin reparar el en poder punitivo. Esto fue lo que generó un cambio de pa-  
radigma en la discusión criminológica, por incorporar al poder punitivo estatal, y  
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Véase Polaino – Orts “Vigencia de la norma” pág. 63.  
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es lo que se conoce como la criminología de la reacción social, o criminología crítica,  
y que sirvió de base para nuevos estudios y planteamientos sobre el fenómeno  
de la criminalidad.  
En este contexto teórico, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni bautiza una nueva  
criminología llamándola “criminología mediática”, y dice: “La prisionización  
de unos ladrones tontos y unos psicópatas aislados es lo que legitima nuestro  
sometimiento a incontables y crecientes medidas de control que incluso pedimos  
y aceptamos complacidos, movidos por el miedo manipulado como ‘governan-  
ce’”. Las crónicas rojas y amarillas manipulan la realidad de lo real, como si toda  
la sociedad estuviera amenazada solo por la delincuencia o ataques terroristas.  
“Este tipo de criminología, paranoiza el miedo, lo patologiza, lo convierte en pánico  
moral… En el siglo XX, el saldo de las guerras fue de 40 millones de muertos. El de los  
genocidios, los ‘daños colaterales’, el hambre, la miseria, las enfermedades curables no  
atendidas, la discriminación racial, la xenofobia, las migraciones forzadas y otras maneras  
de la masacre masiva o ‘por goteo’, ascendió a 100 millones. Son los muertos del día a  
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día…” .  
La prudencia en el ejercicio del poder punitivo es la única solución a esta  
realidad.  
En la actualidad, con el avance de los medios masivos de comunicación,  
la criminología ya no puede agotarse en las cátedras, sino que además debe ser  
construida por aquellos, ya que sostienen un discurso mundial con versiones  
regionalizadas, todas ellas condicionantes de reacciones políticas traducidas en  
leyes y acciones.  
Si bien siguen reciclándose las explicaciones y legitimación del castigo  
estatal, queda claro que la criminología antecede largamente al derecho penal.  
El derecho penal moderno supone acotar la pena al estricto grado de la repro-  
chabilidad del agente, siendo legítima aquella sanción que fuere útil y justa, ergo,  
si no se dan estos presupuestos, la pena sería ilegítima.  
Los modelos empleados como tratamiento del delincuente se han circuns-  
crito a aquellas personas que integran la criminalidad conocida y, generalmente,  
recluidas en instituciones penitenciarias, de donde un gran porcentaje de inter-  
nos, una vez en libertad, vuelven a ser encarcelados en corto tiempo, lo que ha  
originado un cuestionamiento sobre la verdadera eficacia y validez de la priva-  
ción de libertad.  
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Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra de los muertos, Ed. Ediar, 2011.  
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Esto constituye un desafío a la penología, al derecho penal y a la crimino-  
logía, no obstante, el reduccionismo penal, mediante la descriminalización de  
conductas (hasta insólitas podría decirse), el abatimiento de penas, la revisión  
del reproche desde la culpabilidad y el merecimiento de pena, son opciones rea-  
les e ideales para obtener la racionalización del castigo carcelario.  
Por otro lado, la verdadera criminalidad (o criminalidad oculta) es tan  
tremendamente superior a la conocida, que ningún tratamiento de socialización  
y educación dentro de la pena, con o sin reclusión, podrá ser percibido por la  
sociedad como exitoso, en la medida que ese porcentaje no disminuya. La cifra  
de criminalidad que efectivamente ingresa al sistema penal no supera el 10%  
de la realidad. Si todos los delitos fueran denunciados, el Ministerio Público y  
los juzgados, las comisarías y las cárceles colapsarían, hasta desbordar todo el  
sistema de justicia penal.  
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0. Conclusión  
El debate doctrinario en cuanto a la legitimidad de la punición de con-  
ductas que no producen una lesión efectiva a bienes jurídicos protegidos, es un  
tópico instalado en la dogmática penal actual, como consecuencia de la vorági-  
ne de acontecimientos actuales, como ser los fenómenos naturales, los ataques  
terroristas, las crisis económicas de otros continentes, el tráfico de drogas y de  
armas, entre otros.  
En nuestra opinión, se podría justificar la punibilidad del estado previo  
a la lesión de un bien jurídico (peligrosidad) en los delitos ambientales, por las  
características de irreversibilidad que posee el daño efectivo a la naturaleza, sin  
embargo, fieles al minimalismo penal, se deberían fortalecer los resortes admi-  
nistrativos de control de las actividades potencialmente dañinas al medio am-  
biente, y así evitar caer en el fantoche penal que lo resuelve todo.  
Por otro lado, y en general, es necesario y urge la definición de una política  
criminal sensata, coherente y ajustada a derecho, que se concretice en el marco  
de una política social fraterna, solidaria y equitativa, en donde son atendidas las  
necesidades de desempleo, pobreza, carencia de vivienda, falta de educación y  
de asistencia en la salud, de capacitación, la indiferencia y discriminación hacia  
los marginados, la implementación de medios institucionales válidos para alcan-  
zar estos objetivos y así reducir la presión de una sociedad estresada por la “sen-  
sación de inseguridad” exacerbada por los medios amarillistas de comunicación.  
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Actualmente, la evolución del derecho ha dado lugar a un sistema penal  
garantista, que vela por las libertades individuales y que respeta la dignidad de  
la persona por su sola condición de ser humano, sin embargo, con teorías socio-  
lógicas juridizadas de la mano de grandes dogmáticos del derecho penal cuya  
influencia es innegable, con el denominado “Derecho Penal del Enemigo”, el  
cual, sustenta su teoría en la aplicación de un “no-derecho”.  
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