Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal • Rodrigo E. Estigarribia • 267-296

Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal pa-

raguayo

Autonomous complaint, its scope and application in the paraguayan crimi-

nal process.

*

Rodrigo Enmanuel Estigarribia Benítez.

Resumen

El presente trabajo hace una investigación y análisis legal de la ﬁgura

de la querella autónoma en el Paraguay, tomando como base la Constitución

Nacional y normativas vigentes con el objeto de ofrecer un estudio sostenido

sobre una ﬁgura controvertida que presenta posturas a favor y en contra. Con

ese ﬁn conceptualiza dicha ﬁgura, se describe su alcance y se señalan los princi-

pales actores a favor y en contra de su implementación dentro del procedimiento

penal en los diferentes ordenamientos jurídicos. En este contexto, se procede a

contrastarla con la normativa constitucional paraguaya en lo referente al ejer-

cicio de la acción penal pública, para así ﬁnalmente concluir que en el caso de

que se resuelva incluirla en la legislación nacional, colisionaría con una norma

de rango constitucional, más especíﬁcamente, con el artículo 266 de la Consti-

tución Nacional vigente, que delega al Ministerio Público el rol de representar a

la sociedad ante los órganos jurisdiccionales del Estado.

Abstract

The present paper investigates and analyses the legal concept of the

autonomous complaint in Paraguay, taking as base the National Constitution

and current written law, in order to offer a study on this controversial legal

concept that has positions for and against it. It includes a conceptualization of

* Abogado, egresado de la UNA año 2009. Especialista y diplomado en ciencias penales y proce-

sales Penal, relator de la ﬁscalía general del Estado, docente e investigador del CEMP.

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ARTICULO CIENTIFICO

Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales 2015; 5: 267-296

the mentioned legal ﬁgure, its scope, as well as the main actors that are for and

against its implementation within a criminal process in the legal system. It this

context, this research analyses the excercise of public legal action in criminal

matters, and it concludes that, in case that autonomous complaint is included in

the national legislation, this would represent a clash with a norm of constitutio-

nal range, namely the article 266 of the National Constitution, that gives Public

Prosecutors the role of representation of the people towards the legal system.

Palabras clave: Proceso, Acción, Persecución, Querella, Conjunta,

Comparado, Constitución.

Keywords: Process, action, prosecution, complaint, compared, constitution

Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal para-

guayo

Ante la posibilidad de una nueva reforma del sistema penal, es opor-

tuno realizar un estudio de uno de los principales motivos de debate, el cual se

centra en el ejercicio de la acción penal, vale decir ¿el Ministerio Público debe

continuar representando de manera absoluta a la sociedad ante los organismos

jurisdiccionales del Estado para el ejercicio de la acción penal en los hechos

punibles de acción penal pública? O bien, ¿el particular debe tomar la posta y

ejercer la acción penal de manera conjunta o autónoma?

Comprender el alcance de estas dos propuestas (monopolio del ejercicio

de la acción para el MP o, particular con poder autónomo para ejercerla) es im-

portante a los efectos de sentar bases sólidas para una fundamentada discusión.

En ese contexto, se analizará la ﬁgura de la querella conjunta autónoma

y la posibilidad de incorporarla al ordenamiento jurídico nacional conforme con

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lo establecido en la Constitución Nacional.

Para ello, se debe comprender ¿En qué consiste el ejercicio de la acción

penal?, ¿Cuáles son sus antecedentes históricos? ¿Cómo ejercita el Estado el

monopolio de la acción? ¿Qué se entiende por querellante y, más especíﬁcamen-

te, cuál es el alcance de la querella conjunta autónoma? En este orden de ideas,

se revisarán las posturas con relación a este instituto y, por último, se concluirá

acerca de la posibilidad de que la querella conjunta autónoma sea acogida por

nuestra legislación, de acuerdo con lo prescripto por la Constitución Nacional.

A tal efecto, el lector previamente debe identiﬁcar en qué lugar del

amplio espectro jurídico se encuentra el tema abordado, por lo que es necesario

contextualizarlo y realizar las siguientes consideraciones:

Derecho Procesal Penal

El Derecho Procesal Penal es una rama del Derecho Público que se cons-

tituye por un conjunto de normas que regula de inicio a ﬁn todo proceso en el

cual pueda aplicarse una sanción penal; abarca en líneas generales los principios

procesales, la acción penal, la actividad de los jueces y sujetos procesales y tiene

como función establecer las reglas fundamentales para investigar, esclarecer y,

eventualmente, sancionar una conducta considerada punible por el código penal.

En este sentido, Roxin (2009) expresa que:

Las conductas consideradas punibles, establecidas en el código de

fondo, no pueden quedar simplemente en un papel sino que debe existir

un procedimiento jurídico que lleve adelante la averiguación de una

acción punible y, en su caso, sea impuesta la sanción prevista en la ley.

Es decir, que el derecho procesal penal lleva al campo operativo lo que

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ARTICULO CIENTIFICO

Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales 2015; 5: 267-296

se encuentra plasmado en el derecho penal material y está dirigido a la

efectiva realización del orden jurídico.

Cabe mencionar que como el derecho procesal penal forma parte del

derecho público, el Estado lo aplica ejerciendo su poder de imperio y, para so-

pesar esta circunstancia, emerge el principio de legalidad -eje cardinal de todo

Estado de derecho-; vale decir, que toda actividad estatal, para que esté permiti-

da, debe estar expresamente prevista en la Constitución Nacional y las leyes.

Este conjunto de normas procesales entendidas como reglas, límites y

controles están destinados a asegurar el máximo grado de ﬁabilidad y raciona-

lidad del juicio, limitando la potestad punitiva del Estado y protegiendo a todas

las personas de la arbitrariedad.

Bien sabido es que de conformidad con nuestra legislación el derecho

penal en su conjunto corresponde al Estado. De este monopolio surge, por un

lado, la prohibición de la venganza privada y, por el otro, la obligación del Esta-

do de velar por el derecho de todos los ciudadanos.

Ahora bien, resumido el alcance del derecho procesal penal, debemos

puntualizar que nos abocaremos al estudio especíﬁco de una parte de su con-

tenido, vale decir, la acción penal y su ejercicio. Si bien es cierto, este instituto

está regido por principios, se debe hacer notar que todo principio posee una

contra cara, dependiendo del sistema en que se desarrolla, por ejemplo, al prin-

cipio de oﬁciosidad se contrapone la acción popular y, al inquisitivo, el principio

acusatorio.

La acción penal en el proceso penal paraguayo.

La acción penal tiene diversas concepciones conforme al tiempo y al

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ámbito del derecho en que se lo ejercita. Al respecto de este tema, cabe hacer

notar que ciertos profesionales no hacen un paralelismo entre el derecho proce-

sal civil y penal, sin embargo, es un error no hacerlo, puesto que las pretensio-

nes de los particulares en el proceso civil diﬁeren de las del Estado en el proce-

so penal.

Aun cuando en este trabajo no se pretende profundizar sobre el alcance

de la acción penal, es preciso dejar en claro que existen corrientes doctrinarias

que diﬁeren bastante en cuanto a su deﬁnición, puesto que algunos dicen que es

el particular el verdadero titular de la acción, mientras otros deﬁenden que es el

Estado el titular por cesión hecha de los ciudadanos. En esta investigación solo

se establecerá una concepción amplia de este instituto.

En este orden de ideas, el diccionario de la real academia española deﬁ-

ne a la acción en sentido procesal, como el derecho a acudir a un juez o tribunal

recabando de él la tutela de un derecho o de un interés.

Del mismo modo, en el ámbito del derecho privado, Couture, en su obra

“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, deﬁne a la acción como el poder

jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales

para reclamarles la satisfacción de una pretensión. En esta concepción, se nota que

una persona tiene la facultad de solicitar a la autoridad judicial sea complacida la

petición de conformidad con su interés o pretensión. Vale decir, que se tienen en

cuenta únicamente lo apetecido por un individuo en relación con los demás.

Ahora bien, haciendo un paralelismo con lo expresado más arriba, se

puede aﬁrmar que el ejercicio de la acción en el proceso penal del Paraguay, se

encuentra a cargo del Estado, que constitucionalmente deja este poder en ma-

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nos del Ministerio Público, que es el órgano encargado de perseguir de oﬁcio,

por regla, los hechos sancionados por la ley penal material (hechos punibles de

acción penal pública), es decir, es el representante de la sociedad ante los orga-

nismos jurisdiccionales del Estado para el ejercicio de la acción penal.

En esta concepción o modelo, el titular del ejercicio de la acción es el

Estado, que ha obtenido esta potestad a consecuencia de la cesión hecha por los

ciudadanos a su favor. Esta facultad abarca, por un lado, la sanción de los he-

chos considerados punibles y, también, la persecución efectiva de tales hechos.

Sin embargo, otra corriente sostiene que es el individuo el titular de la

acción penal y, el Estado, ejerciendo su poder de imperio se ha apropiado de

esta facultad de una manera autoritaria, por lo que el particular debe ser bene-

ﬁciado nuevamente con esta potestad y solo en ciertos casos debe entregar al

Estado la posibilidad de persecución.

Por otro lado, existe una tercera postura intermedia, la que considera

que el individuo debe hacer efectivo su derecho conjuntamente con el Estado

y, por lo tanto, deben concurrir en el proceso penal con las mismas armas en el

desenvolvimiento del procedimiento.

De estas concepciones se desprende precisamente el tema a ser estudia-

do: por una parte, el monopolio de la acción por parte del Estado, (“ius punien-

di del Estado”) y, por la otra, la querella conjunta autónoma, es decir, la facultad

del individuo de ejercer la acción en iguales condiciones con el Estado, con sus

mismos derechos y prerrogativas.

Ahora bien, de la primera teoría –monopolio del ejercicio de la acción–

se desglosa el principio de persecución de los hechos punibles por parte del

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Estado, que será analizada a continuación.

Principio de persecución u oﬁcialidad

Antecedentes históricos

La persecución de los delitos por parte del Estado no se observa en el mun-

do antiguo, más bien, la persona que sufría algún daño era quién ejercía la acción,

vale decir, la venganza privada rigió desde el inicio de los tiempos del hombre.

Ya con una sociedad más civilizada tenemos a la ley del Talión, la cual

sancionaba al agresor de la misma forma en que cometió el ilícito; en efecto, si

alguien cortaba una mano a otra persona, la pena consistía en que se le cortara

una mano al autor del daño; si una casa se derrumbaba por estar mal construida

y moría alguna persona como consecuencia -por ejemplo, el propietario y su

hijo- el constructor era declarado culpable y la pena consistía en la muerte del

constructor y su hijo. Esta ley fue la máxima expresión de la venganza privada,

caracterizada por la dureza y falta de piedad.

En el derecho germano prevaleció también la venganza privada, que

consistía en un único interés, la indemnización del particular o familiar. En ese

sentido, Claus Roxin (2000), hace referencia que:

En este derecho no había una distinción entre el derecho penal y civil,

el perjuicio causado por el autor del ilícito podía ser indemnizado con el

pago a la víctima o los familiares, según el caso. Es decir, en un homi-

cidio se resarcía el daño con el pago a los familiares (la composición).

Por su parte, continúa exponiendo el citado autor que en el derecho

romano existía la acción popular, que consistía en que tanto el ofendido como

los ciudadanos tenían la facultad de ejercer la acción y solicitaban a la autoridad

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la sanción por el ilícito y, como el quebramiento de la ley ofendía a la sociedad,

cualquiera podía iniciarlo. En este caso, se nombraba a un ciudadano en repre-

sentación de la sociedad ante la autoridad.

En la edad media, en la época del feudalismo, también ocurría similar

situación, sin embargo, ya no era el ofendido el facultado a ejercer la acción sino

que se ponía en manos de un ciudadano independiente para que se encargue de

perseguir y buscar el castigo. Se alejaba de esta manera la sed de venganza que

tenía el ofendido o los familiares contra el autor del ilícito.

Más adelante, con la concepción del Estado y la separación del derecho

público del privado, bajo el imperio el interés general sobre el particular, se dio

inicio paulatinamente a la persecución estatal de los hechos ilegales.

Bajo esta última noción surge el Estado absoluto, en el que la perse-

cución penal de los ilícitos por parte del Estado fue marcada de manera más

preponderante. En efecto, el propio Estado era el encargado de iniciar la acción

penal de los delitos y continuarla hasta su ﬁn.

De lo relatado brevemente, podemos observar que a través del tiempo,

la venganza privada paulatinamente desapareció como mecanismo para buscar

y obtener justicia y, poco a poco, la facultad de iniciar la acción penal y per-

seguir los hechos punibles pasó a manos del Estado, hasta llegar al monopolio

del ejercicio de la acción y solo en casos excepcionales, la posibilidad de que el

particular pueda llevar adelante su pretensión ante los organismos jurisdicciona-

les del Estado.

Principio de persecución en el Derecho paraguayo

El ejercicio de la acción por parte del Estado tiene su sustento en este

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principio. Bien es sabido que de acuerdo al sistema procesal penal de Paraguay

(acusatorio mitigado), el Estado divide sus funciones judiciales en dos:

Por un lado, se tiene al Poder Judicial, que conforme con el enunciado

del art. 247 CN, se encuentra representado por la Corte Suprema de Justicia,

los tribunales y los jueces. Estos se encargan de administrar justicia, tienen la

facultad de aplicar un castigo (ius puniendi) pues son el órgano jurisdiccional.

Por otro lado se encuentra, el Ministerio Público, órgano judicial requi-

rente, que en virtud de la Ley Fundamental es el encargado de la persecución

penal de los hechos punibles de acción penal pública.

Es importante hacer esta distinción puesto que el principio de persecu-

ción u oﬁcialidad, en sentido amplio, abarca desde el inicio de la persecución

hasta la aplicación de la pena misma.

En sentido restringido, el principio de persecución rige para el Minis-

terio Público como un mandato constitucional; por ello, el ejercicio de la acción

penal, más que una facultad, es una obligación, independientemente de la volun-

tad del ofendido, en los casos que la ley así lo establezca.

Esta prerrogativa surge de lo establecido en la Constitución Nacional en

su artículo 266, que señala:

“De la composición y de las funciones. El Ministerio Público representa

a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales del Estado, gozando de

autonomía funcional y administrativa en el cumplimiento de sus debe-

res y atribuciones. Lo ejercen el Fiscal General del Estado y los agentes

ﬁscales, en la forma determinada por la ley”.

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Asimismo el artículo 268 de la Carta Magna otorga esta facultad en los

siguientes términos:

“De los deberes y de las atribuciones. Son deberes y atribuciones del

Ministerio Público: 1) velar por el respeto de los derechos y de las ga-

rantías constitucionales; 2) promover acción penal pública para defender

el patrimonio público y social, el ambiente y otros intereses difusos, así

como los derechos de los pueblos indígenas; 3) ejercer la acción penal

en los casos en que, para iniciarla o proseguirla, no fuese necesaria ins-

tancia de parte, sin perjuicio de que el juez o tribunal proceda de oﬁcio,

cuando lo determine la ley…”

De las normas constitucionales citadas se desprende que el Ministerio

Público es, a través de la ﬁscalía general del Estado y los agentes ﬁscales, el re-

presentante de la sociedad ante los organismos jurisdiccionales del Estado, vale

decir, en su carácter de órgano del Estado, representa a toda la colectividad y no

a un individuo en particular.

Así también, la CN establece que el Ministerio Público promueve y

ejerce la acción penal pública y no se encuentra subordinado a la voluntad del

ofendido. Esto se debe a que en ciertos casos, el afectado podría carecer de los

medios económicos para iniciar la persecución o inclusive, puede sentir temor

de una eventual venganza por parte del agresor y, el ilícito, en consecuencia,

podría quedar impune.

Esto es lo que se entiende como “actuar de oﬁcio” del Ministerio Públi-

co y que se encuentra previsto en el código de forma en los siguientes términos:

“art. 15. Acción pública. Los hechos punibles serán perseguibles de oﬁ-

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cio por el Ministerio Público, según lo establecido en este código y en las leyes”.

Sin embargo, esta regla tiene su excepción, es decir, cuando el Estado

para intervenir necesita la instancia de la víctima. Esta salvedad se encuentra en

el Código Penal que establece:

“art. 97.- Instancia de la víctima. 1º) Un hecho punible cuya persecución pe-

nal dependa de la víctima, será perseguible sólo cuando ella inste el procedimiento.”

Esta circunstancia se da, en principio, a los efectos de proteger al par-

ticular ofendido puesto que en ciertos casos en el hecho punible se encuentra

involucrado un pariente o, cuando por la insigniﬁcancia del hecho no genera el

interés público en su persecución, salvo que la víctima así lo considere pertinen-

te. Ejemplo de ello, son los casos previstos en el Código de fondo, especíﬁca-

mente regulados en los siguientes artículos:

“Art. 171.- Persecución de hechos en el ámbito familiar o doméstico.

Cuando la apropiación o el hurto previsto en los artículos 160 y 161 afec-

tara a un pariente que viviera en comunidad doméstica con el autor, la

persecución penal de los hechos dependerá de la instancia de la víctima”.

“Art. 172.- Persecución de hechos bagatelarios. Cuando la apropiación

o el hurto previsto en los artículos 160 y 161 se reﬁera a una cosa de va-

lor menor a diez jornales, la persecución penal del hecho dependerá de

la instancia de la víctima, salvo que, a criterio del Ministerio Público,

un interés público especial requiera una persecución de oﬁcio”.

Vale mencionar, que el requisito de la instancia no impide que el Mi-

nisterio Público realice todos los actos investigativos necesarios a los efectos de

contar con los elementos de sospechas en caso de que se de posteriormente la

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instancia para iniciar así efectivamente la persecución conforme lo establece al

art. 16 del CPP:

Instancia de parte. Cuando el ejercicio de la acción penal pública re-

quiera de instancia de parte, el Ministerio Público sólo la ejercerá una

vez que ella se produzca, sin perjuicio de realizar los actos imprescindi-

bles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la

protección del interés de la víctima….

En cuanto a la obligación que tiene el estado de perseguir los hechos

punibles se debe mencionar, necesariamente, la disposición normativa contenida

en el art. 18 del C.P.P, que dispone:

Legalidad. El Ministerio Público estará obligado a promover la acción

penal pública de los hechos punibles que lleguen a su conocimiento,

siempre que hallan suﬁcientes indicios fácticos de la existencia de los

mismos….

En resumidas cuentas, el principio de persecución está contenido en

varias disposiciones normativas y, por regla, en la actualidad esta facultad se

encuentra a cargo del Ministerio Público. Debe quedar claro, que el hecho de

que se requiera la instancia de la víctima en algunos casos expresamente previs-

tos, no afecta la prerrogativa de perseguir que tiene el órgano requirente, sino

tan solo se interpone un obstáculo para iniciar y continuar la acción; es lo que

se conoce como condición de perseguibilidad.

Cabe mencionar en este apartado, que no se analiza los hechos puni-

bles de acción penal privada ¬–excepción a la oﬁcialidad– puesto que este tema

requiere un análisis más especíﬁco y no es objeto de la presente investigación.

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Pero esto no implica que debamos dejar de recordar que la instancia y la acción

penal privada son materias jurídicas diferentes, por lo que no hay que confun-

dirlas. La primera, es de contenido híbrido (penal y procesal); por su parte, la

otra, tiene un carácter netamente procesal.

Facultades de la víctima en el derecho procesal penal paraguayo

Antes de analizar la querella conjunta autónoma y su alcance como

institución jurídica, es importante mencionar brevemente cuales son las prerro-

gativas que poseen las víctimas en el derecho paraguayo, de conformidad con lo

establecido en el código procesal vigente.

El hecho de que el Estado posea la facultad de ejercer la acción penal

no obsta a que la víctima tenga participación dentro del proceso penal, aunque

la Constitución Nacional y el Código Procesal han dado mayor énfasis a los de-

rechos de los imputados, puesto que son los que cuentan con mayor desventaja

frente a todo el aparato estatal. Así, no se han dejado de lado los derechos de las

víctimas, quienes con una serie de normativas hacen efectivos sus derechos de

acceso a la justicia en igualdad de condiciones.

En este contexto, la ley fundamental establece en su artículo 47: “De

las garantías de la igualdad. El Estado garantizará a todos los habitantes de la

República: 1) la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los

obstáculos que la impidiesen…”

Vale decir, que la víctima goza del derecho de acceder a la justicia y el

Estado, como órgano encargado de velar por las garantías constitucionales, debe

reglar todo procedimiento en este sentido.

Es así, que sobre la base de esta normativa constitucional, el Código Pro-

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cesal, entre sus principios, establece en el artículo 9 sobre la igualdad de oportu-

nidades procesales: “Se garantiza a las partes el pleno e irrestricto ejercicio de las

facultades y derechos previstos en la Constitución, en el Derecho Internacional

vigente y en este código…”.

En consecuencia, la víctima, en su carácter de sujeto procesal posee los

siguientes derechos de acuerdo con lo establecido en el art. 68 del CPP:

1) recibir un trato digno y respetuoso, que se hagan mínimas sus mo-

lestias derivadas del procedimiento, la salvaguarda de su intimidad en

la medida en que no obstruya la investigación y a la protección de su

seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan en su

interés, a través de los órganos competentes; 2) intervenir en el procedi-

miento penal, conforme a lo establecido por este código; 3) ser informa-

da de los resultados del procedimiento, aun cuando no haya intervenido

en él, siempre que lo solicite; 4) ser escuchada antes de cada decisión que

implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo

solicite; y 5) impugnar la desestimación o el sobreseimiento deﬁnitivo,

aun cuando no haya intervenido en el procedimiento como querellante.

En resumidas cuentas, la víctima tiene derecho a intervenir formalmen-

te en el procedimiento, a ser escuchada antes de que se tomen ciertas decisio-

nes e, inclusive, a interponer recursos en caso de que no esté de acuerdo con la

solución jurídica aplicada.

De esto se desglosa que la víctima tiene, en principio, una participación

“informal” dentro del proceso –término utilizado al solo efecto práctico–, jus-

tamente, esta circunstancia es lo que en deﬁnitiva haría efectivo su derecho de

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acceso a la justicia, ya que no requiere del cumplimiento de requisitos formales

para adquirir esta calidad.

Esto es, el hecho de ser el ofendido por el hecho punible, lo posiciona

como sujeto procesal. Por otro lado, la intervención “formal” de la víctima en

el proceso penal se da mediante la ﬁgura jurídica de la querella adhesiva, que sí

requiere de una serie de requisitos para que sea admitida como tal.

El querellante

Esta intervención formal de la víctima en el proceso penal es lo que se

conoce como querella y, en ese sentido, se deﬁne al querellante como:

el particular que produce querella para provocar un proceso penal o que

se introduce en un proceso en trámite como acusador, estando legalmente

legitimado. Querella es la instancia introductiva del querellante, produci-

da ante el órgano jurisdiccional de acuerdo con las formalidades legales”

(Clariá, 2008, pág. 30)

En los distintos ordenamientos jurídicos la querella tiene diferentes

alcances y, pueden mencionarse los siguientes tipos de querellantes: exclusivos,

subsidiarios, adhesivos y conjuntos.

El querellante exclusivo es sujeto esencial en el proceso y está faculta-

do a perseguir los hechos punibles de acción penal privada, los cuales, están

detallados en el artículo 17 del Código Procesal Penal y se rige por un proce-

dimiento especial. Este catálogo de hechos punibles, es una excepción del “ius

puniedi” del Estado en cuanto a la persecución.

El querellante subsidiario, sin embargo, solo actúa como acusador

cuando el Ministerio Público abandona la acción, en consecuencia, la persecu-

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ción pasa de ser pública a privada (se da en la legislación austriaca).

Por ser la querella adhesiva y la conjunta la materia en la que se centra

con más énfasis en este trabajo serán tratadas a continuación con más deteni-

miento.

Querella adhesiva

El querellante adhesivo, propio de la legislación alemana, es un sujeto

eventual en el proceso penal e ingresa a este como un tercero que se adhiere a

las pretensiones del Ministerio Público, es decir, actúa como un colaborador del

ﬁscal en los intereses del ofendido, de modo que no puede acusar por sí mismo,

puesto que requiere la acusación de aquel.

En Paraguay, la intervención de la víctima como querellante adhesivo

se halla regulada en el artículo 69 del CPP, que establece:

Querellante adhesivo. En los hechos punibles de acción pública, la vícti-

ma o su representante legal, en calidad de querellante, podrán intervenir

en el procedimiento iniciado por el Ministerio Público, con todos los

derechos y facultades previstos en la Constitución, en este código y en

las leyes especiales…

La intervención en el procedimiento se reﬁere, en líneas generales, al

derecho de proponer diligencias (facultad que también posee la víctima), de pre-

sentar acusación contra el imputado y de participar activamente en caso de que

la causa sea elevada a juicio oral y público.

Sin embargo, lo particular de este instituto es su carácter de accesorio

puesto que su pretensión depende de lo que solicita el Ministerio Público. Es de-

cir, si la querella decide acusar y la ﬁscalía estima que no se dan los elementos

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y requiere el sobreseimiento como salida procesal, necesariamente la pretensión

punitiva del particular no prospera. En esta tesitura, rige la máxima “lo acceso-

rio sigue la suerte de lo principal.

Cabe recordar que el querellante adhesivo sí cuenta con los recursos

pertinentes para hacer valer su pretensión control jurisdiccional y, además, el

ordenamiento jurídico prevé un mecanismo de control institucional dentro del

Ministerio Público, ejercido por el ﬁscal general del Estado, quien puede rectiﬁ-

car lo requerido por el ﬁscal inferior.

En cuanto a los requisitos para que sea admitida la querella adhesiva

se pueden mencionar los siguientes: 1) los datos personales del querellante, el

documento que acredite su identidad, los datos del representado, en su caso,

y los del abogado patrocinante; 2) el domicilio real y el domicilio procesal; 3)

en el caso de las personas jurídicas, la razón social, el domicilio y los datos

personales de su representante legal; 4) el relato circunstanciado del hecho, sus

antecedentes o consecuencias conocidas, si es posible, con la indicación de los

autores, partícipes, perjudicados y testigos; 5) el detalle de los datos o elementos

de prueba; y 6) la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuen-

tra. Es decir, deben cumplir los mismos requisitos para la presentación de una

acusación de conformidad con el artículo 347 CPP.

Querella conjunta autónoma

El debate sobre esta ﬁgura ya se había dado en la década de los noven-

ta, al momento de estudiarse el proyecto de modiﬁcación de la legislación penal

y procesal penal, presentado por el Ministerio Público ante el poder legislativo,

donde ejerció el cargo de asesor internacional el profesor Wolfgang Shoëne y

fue el encargado de conciliar las instituciones jurídicas de fondo y forma. En

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ARTICULO CIENTIFICO

Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales 2015; 5: 267-296

ese momento, se optó por la adopción de la querella adhesiva, por ser la más

adecuada.

Asimismo, la querella conjunta, como herramienta a favor de la vícti-

ma, generó debates signiﬁcativos en la actualidad; más especíﬁcamente, esta

discusión se dio en la comisión nacional para el estudio de la reforma penal y

penitenciaria, creada por Ley n.º 5140/2013.

Ahora bien, al abordar el tema se debe deﬁnir en primer término que se

entiende por querellante conjunto.

Alcance

El alcance de la querella conjunta depende de la legislación en la que se

lo aplica. En este sentido, el caso de la legislación argentina es uno de los ejem-

plos y allí deﬁnen a este tipo de querellante de la siguiente manera:

A este querellante se lo llama “conjunto”, porque el titular del derecho

de querella interviene en el proceso ejercitando, a la par del Ministerio

Fiscal, la acción penal. Los códigos que lo autorizan no son uniformes

en cuanto a las facultades que le acuerdan…. Pero como sujeto del

proceso es eventual, por cuanto no puede faltar la intervención como

accionante del Ministerio Público. Es la principal diferencia con el otro

querellante que hemos llamado exclusivo (Clariá, 2008. pág. 37)

Sin embargo, también se lo deﬁne con un alcance diferente como puede

observarse a continuación: “La querella conjunta no depende en sus reclamos de

los que formula el Ministerio Público, de modo que puede acusar y recurrir con

independencia de éste” (Llovet, 2008, pág. 306).

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Este es el criterio adoptado en varios países de la región, vale decir, que

el querellante además de incorporarse conjuntamente al proceso con el Ministe-

rio Público, también puede continuarlo independientemente de la postura de este.

En este orden de ideas, citando a Llovet, se puede decir que:

La tendencia en los países fue aceptar la regulación de la participación

del querellante en delitos de acción pública, aunque no se admitió una

mera intervención como coadyuvante del Ministerio Público, sino más

bien se le dotó de poderes de intervención en el ejercicio de la acción

pública con independencia del Ministerio Público” (Llovet, 2005, Tomo

I, pág. 290).

Derecho comparado

En la Argentina, por ejemplo, según Clariá (2008), el ejercicio de la

querella conjunta es un derecho personalísimo del ofendido y no se la admite

después de que el Ministerio Público haya acusado o requerido el sobreseimien-

to deﬁnitivo tras la clausura del sumario y, si desiste o abandona queda apartado

del proceso. Según el citado autor, acogen esta ﬁgura el Código Procesal de la

Nación, Córdoba, Entre Ríos, Tucumán y Corrientes. No la incluyen Santa Fé,

San Luís, Buenos Aires, etc.

Por su parte, el Código Procesal Penal de Costa Rica establece: “art.

75. Querellante en delitos de acción pública. En los delitos de acción pública, la

víctima y su representante…podrán provocar la persecución penal, adherirse a

la ya iniciada por el Ministerio Público o continuar con su ejercicio…”.

De esta normativa, se extrae en puridad a la querella conjunta, don-

de claramente se nota que el particular puede iniciar, adherirse o continuar

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ARTICULO CIENTIFICO

Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales 2015; 5: 267-296

la persecución penal. Ahora bien, en cuanto a la continuidad del juicio por el

querellante, resulta necesario recurrir a las disposiciones del art. 321 del citado

cuerpo normativo, que establece:

“Presupuesto para la apertura a juicio. El auto de apertura a juicio se

podrá iniciar con base en la acusación del Ministerio Público o la del quere-

llante. Si se abre el juicio con base únicamente en la acusación del particular, el

querellante continuará en forma exclusiva el ejercicio de la acción”.

Por su parte, el Código Procesal Chileno también adopta la institución

de la querella conjunta y, en este contexto, resulta oportuno traer a colación el

artículo 258, que dispone:

Forzamiento de la acusación. Si el querellante particular se opusiere a

la solicitud de sobreseimiento formulada por el ﬁscal, el juez dispon-

drá que los antecedentes sean remitidos al ﬁscal regional… Si el ﬁscal

regional, dentro de los tres días siguientes, decidiere que el ministerio

público formulará acusación, dispondrá simultáneamente si el caso

habrá de continuar a cargo del ﬁscal que hasta el momento lo hubiere

conducido, o si designará uno distinto. Por el contrario, si el ﬁscal regio-

nal, dentro del plazo de tres días de recibidos los antecedentes, ratiﬁ-

care la decisión del ﬁscal a cargo del caso, el juez podrá disponer que

la acusación correspondiente sea formulada por el querellante, quien la

habrá de sostener en lo sucesivo en los mismos términos que este Códi-

go lo establece para el ministerio público, o bien procederá a decretar el

sobreseimiento correspondiente.

Vale decir, que el querellante continúa ejerciendo la acción en caso de

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Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal • Rodrigo E. Estigarribia • 267-296

que el Ministerio Público no presente acusación. Esto también se desprende del

art. 270 del mismo cuerpo legal, cuando regula la corrección de vicios formales,

que establece que si el ministerio público no subsana oportunamente los vicios,

el juez procederá a decretar el sobreseimiento deﬁnitivo de la causa, a menos

que existiere querellante particular, que hubiere deducido acusación o se hubiere

adherido a la del ﬁscal. En este caso, el procedimiento continuará sólo con el

querellante y el ministerio público no podrá volver a intervenir.

De todas estas normativas queda claro, en principio, cuál es el alcance de

la querella conjunta autónoma, es decir, la posibilidad de que el particular conti-

núe con la acción, sin que sea necesaria la intervención del Ministerio Público.

En resumen, la corriente que pretende dar mayor participación a la

víctima o actor civil dentro del proceso penal, se concibió ante la necesidad de

dar una intervención efectiva al ofendido en el proceso penal puesto que, según

sostienen, el Ministerio Público, en ciertos casos, no satisface las pretensiones

del particular. Esta postura, por ejemplo, está asumida en el Paraguay por los

profesores Enrique Kronawetter y köhn Gallardo.

Como se pudo observar más arriba, con la aparición del Estado, el ejer-

cicio de la acción pasó paulatinamente a sus manos, hasta el punto de convertir-

se en un monopolio. En consecuencia, esto signiﬁcó para algunos, el menoscabo

de los derechos de la víctima al no permitirle intervenir en igualdad de condi-

ciones que las demás partes en el proceso penal.

Por otra parte, los que se oponen a la querella conjunta sostienen, en

resumidas cuentas, que el hecho de que esta se incorpore al proceso conﬁguraría

una desigualdad para el imputado y su defensa, debido a que se le debe sumar la

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ARTICULO CIENTIFICO

Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales 2015; 5: 267-296

pretensión del Ministerio Público.

Asimismo, los detractores de la querella conjunta aﬁrman que el ejer-

cicio de la acción en manos del Estado se debe al avance de la civilización, en el

sentido de que de la justicia por mano propia se pasó a la justicia social, donde

lo que se precautela, en principio, es el interés general sin dejar de lado los

reclamos de la víctima. En efecto, sostienen que los ciudadanos, a través de un

contrato social, cedieron la facultad del ejercicio de la acción al Estado, quien

los representa a estos efectos.

Entonces, la instauración de la querella conjunta, como sistema de

intervención de la víctima en el proceso penal, equivaldría a un retroceso de lo

que se ha logrado, puesto que el Estado tiene la obligación de mantener la ob-

jetividad, más no así el particular ofendido, quién siempre hará valer su preten-

sión, es decir, se correría el riesgo de volver a la venganza privada y se corrom-

perían los ﬁnes del proceso.

En este punto, los propulsores de la querella conjunta expresan que los

particulares no harán valer sus pretensiones a cualquier costo, sino que toda

petición deberá estar sujeta al control de legalidad de los organismos jurisdic-

cionales del Estado, quienes deberán velar por la correcta aplicación del derecho.

En otro orden de ideas, pero ya contextualizados, corresponde ahora

realizar el análisis de la eventual aplicación de la querella conjunta en el sistema

jurídico nacional, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional.

Querella conjunta y la Constitución Nacional

Como se ha adelantado, el ejercicio de la acción penal por parte del

Ministerio Público se halla inserto en la Constitución Nacional en los artículos

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Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal • Rodrigo E. Estigarribia • 267-296

266 y siguientes, pero corresponde enfocarse en el análisis especíﬁco del art.

266 en la parte que dice: “el Ministerio Público representa a la sociedad ante los

órganos jurisdiccionales del Estado” y, el art. 268 inciso 3 que prescribe: “…son

deberes y atribuciones del Ministerio Público…ejercer la acción penal en los ca-

sos en que, para iniciarla o proseguirla, no fuese necesaria instancia de parte…

Es necesario partir de las disposiciones constitucionales al respecto,

pues, como se sabe, las normas de rango inferior no pueden contravenir las de

rango constitucional, por el orden de prelación de leyes establecido en la Carta

Magna. Esto es, para que sea posible la incorporación de la querella conjunta en

el sistema legal paraguayo, no debe contravenir a lo dictado por la Ley Funda-

mental de la República.

Ahora bien, se debe dejar en claro que el análisis se basará exclusiva-

mente en la posibilidad de que el particular, en su carácter de querellante con-

junto, pueda continuar el ejercicio de la acción ante la falta de acusación por

parte del Ministerio Público. Es decir, que el Ministerio Público, por ejemplo,

requiera el sobreseimiento deﬁnitivo del imputado y, por otro lado, el querellan-

te acuse y solicite la elevación de la causa a juicio oral y público.

Postura en contra

A tal efecto, en primer lugar, se expondrá la postura de la Fiscalía

General del Estado con relación a la implementación de la querella conjunta

autónoma en el Código Procesal Penal, teniendo en cuento lo establecido en la

Constitución Nacional, que en resumen sostiene:

…la normativa constitucional otorga exclusividad del ejercicio de la

acción al Ministerio Público y no contempla como una opción o alter-

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ARTICULO CIENTIFICO

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nativa, la incorporación de la víctima como parte integrante (conjunta o

autónoma) del sistema acusatorio en los delitos de acción penal pública,

es decir, la excluye tácitamente en la función de acusador, pues esta

función, con la redacción actual de la norma constitucional, recae única

y exclusivamente en el Ministerio Público….

Así mismo, la FGE manifestó al respecto, que:

…el derecho penal ha sido elaborado sobre el principio de una re-

lación de subordinación del individuo al poder del Estado, y no sobre

la base de la igualdad, característico del derecho privado. Es por esto

que la función del Ministerio Público en la promoción y ejercicio de la

acción penal pública es parte integrante del derecho público….

Por lo tanto, niega la posibilidad de que el particular pueda promover o

continuar independientemente el ejercicio de la acción penal, ya que esta facul-

tad corresponde exclusivamente al Ministerio Público.

Postura a favor

Por su parte, la postura de uno de los propulsores de la querella conjun-

ta en el Paraguay, el Profesor Marcos Köhn Gallardo (en entrevista personal con

el investigador), en resumidas cuentas, sostiene que la Constitución Nacional

no otorga la exclusividad del ejercicio de la acción penal pública al Ministerio

Público y que no existe ni existió un monopolio del Estado en este sentido.

El fundamento del Dr. Köhn Gallardo consiste, básicamente, en que el

Ministerio Público como organismo del Estado e integrante del poder público

se rige por el principio de legalidad, cuya máxima expresa “todo lo que no está

permitido está prohibido”; en consecuencia, cuando la norma constitucional

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Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal • Rodrigo E. Estigarribia • 267-296

atribuye y obliga al Ministerio Público a que promueva la acción penal pública,

se reﬁere a los principios de oﬁciosidad y oﬁcialidad, vale decir, que esta institu-

ción del Estado debe ajustar su actuación en tal sentido y se encuentra obligado

a intervenir en todos los hechos punibles de acción penal pública.

En consecuencia, no se le otorga la exclusividad del ejercicio de la

acción, sino que se le atribuye de manera especíﬁca una función, lo que no

signiﬁca que el particular, por su parte, no pueda ejercer la acción penal pública,

puesto que para este rige el principio de licitud que dice: “todo lo que no está

prohibido está permitido”. En otros términos, la Carta Magna no prohíbe que

pueda incorporarse a la legislación la querella conjunta y, por lo tanto, no impi-

de que el ofendido pueda continuar el proceso sobre la base de esta ﬁgura legal

en igualdad de condiciones que el Ministerio Público.

Según su postura, expresó el mencionado jurista que el actual sistema

viola los principios de igualdad, acceso a la justicia y derecho a peticionar a las

autoridades, derechos que se encuentran prescriptos en la parte dogmática de la

Ley Fundamental de la República y cuyo cumplimiento es obligatorio. Inclusive,

el Estado debe allanar todos los obstáculos que lo impidiesen.

Estos argumentos, también son expuestos por Juachen (2011), quien ex-

presa que no hay norma constitucional alguna que establezca que el ejercicio de

la acción penal pública estará exclusivamente en manos del Ministerio Público,

como tampoco existe una disposición que prohíba a la víctima del delito ser par-

te en el proceso penal con el ﬁn de promover y proseguir dicha acción ejercien-

do su derecho como tal. La constitución Argentina en su artículo 120 también

otorga al Ministerio Público la función de “promover la actuación de la justicia

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ARTICULO CIENTIFICO

Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales 2015; 5: 267-296

en defensa de la legalidad, de los intereses de la sociedad”.

Esta postura, admite la incorporación de la querella conjunta en el

ordenamiento procesal ya que no existe prohibición alguna, por lo que podría

continuar en el proceso pese a que el Ministerio Público no haya acusado.

Conclusión

A través del presente trabajo se han podido observar y analizar las di-

ferentes corrientes relacionadas a las discusiones en cuanto a la posibilidad de

implementar la querella conjunta dentro del proceso penal, así como conocer las

posibilidades legislativas del derecho comparado para regular la materia.

En ese contexto, cabe indicar que conforme con los argumentos de una

y otra postura (a favor y en contra), en principio, se consideran más acertados

los fundamentos de esta última corriente, en el sentido de que cuando la norma

constitucional establece entre los deberes y atribuciones del Ministerio Público

el de ejercer la acción penal, no le otorga la exclusividad de su ejercicio, sino

que solo ﬁja el marco legal en el cual debe encuadrar toda su actuación de con-

formidad con el principio de legalidad.

En este sentido, se considera que la acción penal, en puridad, corres-

ponde al ofendido y sobre la base de esta normativa no existe prohibición de que

la puede ejercer a través de una querella conjunta.

No obstante, para que el análisis sea completo y abarcante, no puede de-

jarse de lado que la Constitución Nacional en su art. 266 reza que el Ministerio

Público es quién representa a la sociedad ante los organismos jurisdiccionales

del Estado, vale decir, que el ofendido en su carácter de titular de la acción cede

a este organismo la facultad de representarlo. Es más, el Ministerio Público

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Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal • Rodrigo E. Estigarribia • 267-296

tiene la obligación de hacerlo.

Esto no signiﬁcaría que la representación ﬁscal se apropie de la acción

penal o la ejerza de manera exclusiva, sino por el contrario, el ofendido sigue

siendo titular de la acción, pero en los casos de hechos punibles de acción penal

pública, por mandato constitucional, es la ﬁscalía quién debe representarlo.

La representación se entiende como “el actuar en nombre de otro”. En

este caso, el Ministerio Público es el representante y la sociedad, entendida

como la suma de todos los individuos, es el representado; por lo que en este

caso, rigen las reglas de la representación, las cuales se encuentran especíﬁca-

mente reguladas en el Código Procesal Penal.

Ahora bien, la representación abarca el inicio y continuidad dentro del

proceso penal, en consecuencia, no sería admisible la querella conjunta o el

desdoblamiento de la acción, ya que pretender continuar el procedimiento sin

la intervención del Ministerio Público sería como no contar con un representan-

te legitimado ante los organismos jurisdiccionales del Estado, puesto que, por

mandato constitucional el único facultado a tal efecto es el Ministerio Público.

Aquí se podrían preguntar, ¿cómo obligar a alguien a que tenga un re-

presentante? O bien, ¿esta circunstancia violaría el derecho de elección que tiene

el particular?. En este punto, cabe destacar que la elección de un representante

para el ejercicio de acción penal pública no es lo mismo que la facultad de elegir

a un médico o abogado particular; esto se debe a que en el derecho penal no solo

está el interés del ofendido, sino que también se deben precautelar las garantías

del procesado y los derechos de la sociedad en general. Por ejemplo, cuando uno

elige un médico, solo tiene en cuenta su salud, sin embargo, en el proceso penal

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ARTICULO CIENTIFICO

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también está en juego el derecho fundamental de la libertad de otro.

Entonces, así como uno no puede elegir un médico para otro, tampo-

co tiene la prorrogativa de elegir quién representará a toda la sociedad. Es por

esto y otras cuestiones de política criminal, que el Estado desarrolló el rol de la

representación en los hechos punibles de acción penal pública.

Por lo tanto, no existe un monopolio en el ejercicio de la acción, sino

en la representación, es decir, el Ministerio Público por mandato constitucional

debe actuar en representación de la sociedad –suma de todos los individuos

ofendidos o no – ante los organismos jurisdiccionales del Estado, con respeto al

principio de objetividad y las garantías del imputado.

Esta exclusividad en la representación y, por ende, en el derecho y obli-

gación de ejercer la acción penal pública es lo que impide la incorporación de la

querella conjunta desde la perspectiva constitucional.

Por último, es necesario mencionar que no resulta acertado aﬁrmar que

la no incorporación de la querella conjunta implique la vulneración del dere-

cho de acceso de la justicia en igualdad, establecido en el art. 47, inciso 3 de la

Constitución Nacional, puesto que el particular justamente hace efectivo este

derecho a través de la intervención del Ministerio Público.

Todo lo expuesto no pretende apuntar a que la querella conjunta no sea

un arma eﬁcaz para la defensa de los intereses del particular, sino que la socie-

dad por una constituyente debería adoptar esta decisión.

Por de pronto, cabría fortalecer los organismos de control de las activi-

dades de los ﬁscales y jueces, ya que de aplicarse sanciones, en caso de incum-

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Querella conjunta autónoma, alcance y aplicación en el proceso penal • Rodrigo E. Estigarribia • 267-296

plimiento de las normas legales, se haría efectiva la ﬁnalidad constitucional en

cuanto al acceso a la justicia. En efecto, en la generalidad de los casos de vulne-

ración de derechos, no es la ley el inconveniente sino la persona que lo aplica.

Referencias

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