INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES  
RÉGIMEN DE LA ACCIÓN EN EL HECHO PUNIBLE  
DE LESIÓN CULPOSA  
por José Ángel dos Santos Melgarejo*  
1
.
Introducción  
Desde la entrada en vigencia de la Ley 3340/08, la cual modifica algu-  
nas disposiciones del Código Penal (CP), varios magistrados consideran que la  
modificación inserta en el artículo 113 del CP ha modificado el régimen de la  
acción con relación al hecho punible de Lesión Culposa.  
En tal sentido, los jueces interpretan que el citado hecho punible pasó de  
ser “delito de acción penal privada” a “delito de acción penal pública a instancia  
de parte”. La base de esta tesitura radica en que, según el parecer de los magis-  
trados, la modificación del artículo 113 del CP produjo la derogación tácita del  
art. 17 inc. 3 del Código Procesal Penal (CPP).  
En cambio, para el Ministerio Público la modificación del art. 113 del CP  
no modifica el artículo 17 inc. 3 del CPP, por ende, existen dos criterios contrarios.  
Con estos antecedentes, la presente investigación se propone estudiar la  
problemática suscitada y para ello se partirá de la siguiente pregunta genérica:  
¿
la nueva redacción del artículo 113 del CP modificó el régimen de la acción con  
respecto al hecho punible de lesión culposa?  
Es oportuno puntualizar que para responder a la citada pregunta, prime-  
ramente se responderán a preguntas específicas, tales como: ¿Qué es la acción?;  
¿
Qué es la instancia?; ¿Qué tipos de acciones reconoce el CPP?; ¿Cuáles son las  
clases de acciones penales existentes?; ¿Qué clases de acciones reconoce el CP?;  
Cuál es el cuerpo normativo que regla el régimen de las acciones penales?; para  
el CP (antes de la vigencia del CPP), ¿Qué clase de acción es la lesión culposa?;  
Qué implicó la entrada en vigencia del CPP con respecto al régimen de la ac-  
¿
¿
ción penal pública?; ¿Se derogó el inc. 2) del artículo 113 del CP?; ¿Qué implica  
la nueva redacción del artículo 113 del CP?  
*
Abogado (2002), Notario y Escribano Público (2003) títulos otorgados por la UNA; Magíster en Derecho Privado, Uni-  
versidad Nacional de Rosario, Argentina (2010); Didáctica Universitaria, Rectorado de la UNA (2003); Actualización  
en Derecho Procesal y en Derecho Penal, Rectorado de UNA (2005); Director de Análisis y Evaluación Curricular del  
Centro de Entrenamiento del Ministerio Público.  
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Cabe destacar que esta investigación tiene como base la siguiente hipótesis  
de partida: La nueva redacción del artículo 113 del Código Penal no modifica el régimen  
de la acción del hecho punible de lesión culposa, por ende, sigue siendo un delito de acción  
penal privada.  
Asimismo, es necesario aclarar que, si bien este trabajo se refiere única-  
mente al delito de lesión culposa, el razonamiento a ser expuesto también es  
aplicable a otros hechos punibles como el de Lesión (art. 111 CP), Lesión a la  
intimidad de la persona (art. 143) y Daño (art. 157).  
2
.
La acción  
La acción es considerada como uno de los pilares fundamentales de todo  
proceso. Si la misma es mal planteada, lo más probable es que caiga fácilmente.  
Ahora bien, la acción no siempre fue entendida de la misma manera. Así,  
las doctrinas elaboradas en torno a su naturaleza se agrupan en dos grandes  
concepciones –la tradicional y la moderna– que responden a puntos de vista  
fundamentalmente distintos.  
Dentro de la concepción tradicional, que predomina hasta mediados del  
siglo XIX, se advierten dos posiciones: la que considera a la acción como el mis-  
mo derecho subjetivo material alegado ante los tribunales de justicia, y la que la  
concibe como un elemento o una función del derecho material. Ninguna de ellas  
1
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reconoce la autonomía de la acción .  
En cambio, para la concepción moderna, que surge a mediados del siglo  
XIX, la acción y el derecho subjetivo material constituyen dos entidades jurídi-  
2
cas independientes , tal es así que se puede demandar sin tener derecho, o bien  
se puede tener derecho pero no acción, como por ejemplo, cuando se está ante  
obligaciones naturales.  
En la actualidad, no existen dudas de que la acción es la posibilidad de  
recurrir ante el órgano jurisdiccional pertinente para ejercer una determinada  
pretensión tendiente a resguardar el derecho que se invoca como violado. Se  
tiene, entonces, que la acción es entendida como un poder jurídico para excitar  
a los órganos judiciales.  
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PALACIO, Lino Enrique; Manual de Derecho Procesal Civil, 16ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 92 y ss.  
PALACIO, Lino Enrique; ps. 92 y ss.  
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La acción tiene como fundamento constitucional: “el derecho de peticio-  
nar ante las autoridades”. Así, el derecho a peticionar es el “género” y la acción  
es la “especie”.  
Couture define la acción como el poder jurídico que tiene todo sujeto de  
derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción  
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de una pretensión .  
Importa señalar que la acción como poder jurídico de acudir a la jurisdic-  
ción, existe siempre, con derecho material o sin él, por esta razón, la acción es  
un derecho autónomo, independiente al derecho que se reclama.  
Ahora bien, es pertinente indicar que el derecho a peticionar a la jurisdic-  
ción debe tener un contenido pretensional. No se puede ejercer una acción sin  
pretensión; esto es, “lo que se desea obtener”. En el ámbito penal, la pretensión  
sería el de imponer una sanción al autor de un hecho punible.  
En síntesis, traído a nuestro ámbito de estudio, la acción penal es el poder  
jurídico de naturaleza pública, a veces de ejercicio privado, que tiende a excitar el órgano  
jurisdiccional para que el mismo en definitiva emita una decisión concluyente sobre el fun-  
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damento de las pretensiones jurídicos penales, que se han hecho valer o deducido .  
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. La instancia  
En lo que respecta a la instancia, es importante advertir que la misma tiene  
diferentes acepciones.  
Por un lado, instancia, en su acepción común significa “requerimiento,  
5
solicitud o petición” . Esta petición va dirigida al Estado. En tal caso, se llama  
6
instancia a toda petición inicial de un proceso, trámite o procedimiento .  
La instancia comprende una serie de actos, hechos o peticiones que de-  
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mandan la actividad jurisdiccional . Es en este sentido que se dice que “los actos  
procesales se realizan de oficio o a instancia de parte”.  
En una acepción restringida, la instancia significa acción, movimiento, im-  
pulso procesal. En tal sentido, se habla de llevar adelante la instancia o, por opo-  
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Cfr. COUTURE, Eduardo; Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 57.  
Torres Bas, citado por José Luis Clemente en Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, t. I, Córdoba, Ed.  
Marcos Lerner, 1998, ps. 49-50.  
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EISNER, Isidoro; Caducidad de instancia, Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 49.  
Ibid.  
Ibid.  
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sición, de caducidad de instancia. Así, la instancia tiene que ver con todo lo que  
asegure la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo defini-  
tivo. Es decir, con la instancia se asegura la “continuidad del proceso”.  
Por otro lado, en la acepción técnica más restringida del vocablo, instan-  
cia comprende el conjunto de actos de procedimiento que realizan las partes  
para obtener la decisión judicial de una litis, desde la interposición de la de-  
manda hasta la sentencia definitiva. Se habla, entonces, de primera, segunda  
o tercera instancia, así como también de instancias ordinarias, extraordinarias,  
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principales y accesorias .  
La acepción que interesa al presente trabajo es el de la “instancia en sen-  
tido común”, es decir, solicitud, requerimiento; la cual, llevada al ámbito penal  
significa: la declaración de voluntad por la que se anoticia un hecho punible y  
se solicita (expresa o implícitamente) su investigación a la autoridad pertinente.  
El interés de habilitar un proceso de naturaleza punitiva contra los intervi-  
nientes del delito es determinante, ya que una denuncia que se realiza con otros  
fines, como, por ejemplo, realizar los trámites en la compañía del seguro, no  
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habilita la instancia ; y, tal como se podrá observar más adelante, la instancia, en  
ocasiones es necesaria para remover un obstáculo a la persecución penal.  
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Tipos de acciones reconocidos por el Código Procesal Penal  
El CPP prevé dos tipos de acciones: la acción penal y la acción civil para  
la reparación del daño. Obviamente, la acción civil para la reparación del daño  
está regulada en el Código Civil, pero dicha acción también puede ser ejercida  
en el ámbito penal, conforme a la regulación establecida en el CPP. Cabe desta-  
car que la acción civil para la reparación del daño no se podrá promover simul-  
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táneamente en ambas jurisdicciones .  
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Clases de delitos según el régimen de la acción penal  
Según la distribución de facultades o poderes entre el Estado y la víctima,  
las acciones penales se pueden clasificar en públicas y privadas.  
Los hechos punibles de acción penal pública son aquellos en los cuales el  
Ministerio Público tiene la facultad de ejercerlos. En estos casos el Ministerio  
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Ibid.  
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Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal. Parte General, 1ra. ed., Ediar, Buenos Aires, 2005, ps. 686.  
0. Ver arts. 27/30 y 439 y ss. del Código Procesal Penal.  
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Público actúa como representante de la sociedad. Esto es, la acción es promovi-  
da por un órgano del Estado.  
Sus caracteres son los siguientes:  
a) Oficiosidad: como regla, el órgano encargado de hacer valer la acción penal  
debe accionar por iniciativa propia, motu propio, no requiere ninguna excita-  
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ción exterior, pues se trata del cumplimiento de un deber funcional .  
b) Legalidad: la tarea es obligatoria, y significa que el Ministerio Público tan  
pronto como ha adquirido la noticia de un delito debe iniciar la acción pe-  
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nal .  
c) Indivisibilidad: en los casos en que hayan participado varias personas en la  
comisión de un delito, la acción penal debe dirigirse contra todos aquellos.  
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No puede accionarse en contra de unos y dejar de lado a los otros .  
Con relación a los hechos punibles de acción penal privada se puede decir  
que en estos hechos punibles el Ministerio Público carece de facultades en todos  
los casos para ejercer la acción penal, siendo el particular el único titular de ese  
ejercicio.  
Son aquellas acciones cuyo ejercicio no está en manos del Ministerio Pú-  
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blico, sino del propio ofendido . Ello es debido a la preponderancia del interés  
del agraviado por el hecho punible, puesto que afectan con menor gravedad el  
interés público.  
Los delitos de acción penal privada constituyen la excepción. La acción  
está circunscripta a los delitos en que prima el interés particular sobre el públi-  
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co . Se está ante delitos en donde la persecución y la acusación privada reem-  
plazan a la pública.  
Se sostiene que es una excepción puesto que el sistema penal paraguayo  
impone como regla el monopolio acusatorio del Ministerio Público.  
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1. ABALOS, Raúl Washington; Derecho Procesal Penal. Cuestiones fundamentales, t. I, 1º ed., Santiago de Chile, Edito-  
riales Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, 1993, ps. 347.  
2. El art. 18 del Código Procesal Penal dispone: “Legalidad. El Ministerio Público estará obligado a promover la acción penal  
pública de los hechos punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que hayan suficientes indicios fácticos de la existencia  
de los mismos. Cuando sean admisibles, se aplicarán los criterios de oportunidad establecidos en este Código”.  
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3. Ibid.  
4. Cfr. CLEMENTE, José Luis; op. cit. p. 60.  
5. “Los delitos de acción privada constituyen una excepción, pues estos hechos son, la mayoría de las veces, los menos  
importantes o los que afectan con menor gravedad al interés público”. (ROXIN, Claus; op. cit., p. 85).  
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En esta clase de acción no es suficiente que la víctima manifieste su interés  
en la persecución penal, pues la ley requiere que el proceso lo lleve adelante la  
parte ofendida, como si se tratara de un juicio de derecho privado.  
En los casos de acción privada se priva al Estado la potestad no sólo de  
promover sino también de ejercitar la acción, pues se deriva ella a los parti-  
culares que tienen un poder de disposición sobre el contenido sustancial de la  
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pretensión represiva .  
El interés individual subordina la realización jurídico-penal. Ésta queda  
condicionada a la pretensión penal del ofendido, quien puede disponer de ella  
no ejerciendo la acción o abandonando su ejercicio, y aun perdonando al conde-  
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nado . Así, el castigo o impunidad del hecho no está en manos del Ministerio  
Público, sino en la del propio ofendido.  
Entonces, el único que puede conducir el procedimiento hacia la sentencia  
es el ofendido. Su falta de voluntad para perseguir el hecho, su renuncia expresa  
o ciertas omisiones, como, por ejemplo, no concurrir a la audiencia de concilia-  
ción sin justa causa, conduce a la finalización de la persecución penal.  
En conclusión, en los hechos punibles de acción penal privada el Ministe-  
rio Público carece, en todos los casos, de facultades para poder ejercer la acción.  
El particular es el único titular de ese ejercicio.  
Cabe recordar que el repertorio de hechos punibles perseguibles exclusiva-  
mente por acción privada se encuentra establecido en el art. 17 del CPP y que los  
hechos punibles de acción privada tienen un procedimiento especial, establecido  
en los artículos 422 y ss. del CPP.  
6
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La acción penal en el Código Penal  
El Código Penal reconoce únicamente la acción penal pública, la cual se  
subclasifica (por el modo de persecución) en: propiamente dicha y a instancia  
de parte.  
a) Propiamente dicha (perseguibles de oficio):  
La acción penal pública promovible de oficio, es la que ejerce el Ministe-  
rio Público, en cumplimiento del principio de oficiosidad. Es el modo común  
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1
6. Cfr. ABALOS, Raúl Washington; op. cit., p. 354.  
7. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, t. I, Santa Fe, Rubilzal Culzoni, 2004, p. 174.  
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o normal de la actividad tendiente a la actuación de la ley penal. La acción de  
oficio pertenece al estado, en cuanto no depende de la excitación particular para  
promoverla.  
En otras palabras, la regla es la oficiosidad de la acción, lo que significa  
que ante la comisión del hecho, con los caracteres externos de hecho punible, el  
órgano pertinente del Estado, deberá iniciar la acción penal contra la o las per-  
sonas que participaron en el ilícito y proseguirla hasta una decisión definitiva.  
La tarea es obligatoria, y significa que el Ministerio Público, tan pronto  
como ha adquirido la noticia de un hecho punible, debe iniciar la acción penal.  
En estas circunstancias, la persecución del hecho punible debe realizarse sin que  
se requiera el cumplimiento de alguna condición previa.  
b) A instancia de parte:  
La particularidad de los delitos dependientes de instancia privada es que  
no pueden ser investigados sin una denuncia concreta del interesado que le dé  
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base de sustanciación . La instancia de la víctima condiciona el ejercicio de la  
potestad represiva del Estado.  
Se concede al ofendido el derecho de juzgar la conveniencia y oportuni-  
dad del proceso. Su silencio consagra la renuncia condicional que el estado hace  
en estos casos a su potestad represiva.  
Esta excepción al principio de la oficiosidad de las acciones otorga su-  
premacía a la voluntad individual sobre la colectiva de decidir la apertura del  
proceso.  
Tal como se pudo observar, la instancia tiene que tener la característica de  
anoticiar sobre un presunto hecho punible y solicitar (expresa o implícitamente)  
a la autoridad pertinente su investigación. Si la denuncia no tiene esa finalidad  
no tendrá como efecto la remoción del obstáculo a la persecución.  
La necesidad de la instancia significa desplazar la oficialidad de la persecu-  
ción penal, que, por regla general, no depende de una manifestación de volun-  
tad particular. Implica una transformación leve del sistema pues la persecución  
sigue siendo oficial.  
Se le reconoce a la víctima la facultad de poner en marcha el proceso y de  
condicionar mediante su voluntad inicial la acción posterior del Estado. De esta  
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8. GRANARA, Alberto David; Derecho Procesal Penal, Santa Fe, Nova Tesis, p. 153  
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manera, si la víctima no autoriza la persecución penal, el Ministerio Público no  
puede hacerlo por sí mismo.  
Este tipo de acción se reserva para delitos en los que, si bien por su gra-  
vedad existe un interés estatal en la persecución de oficio, igualmente hay una  
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preeminencia de afectación de bienes individuales . Tiene como fundamento  
el interés personal de la víctima de evitar la doble victimización que se produce  
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con el proceso .  
Desde otro punto de vista, Claus Roxin sostiene que: “A través de la exi-  
gencia de la instancia de persecución penal se toma en consideración el interés  
del ofendido. O bien el ofendido no tiene interés en la persecución debido a la  
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1
insignificancia, entonces menos interés tendrá el Estado” .  
Según indica José Luis Clemente: “Se concede así al ofendido el derecho  
de juzgar sobre la conveniencia y oportunidad del proceso, o sea, el derecho de  
instar a la promoción de la acción, su silencio consagra la renuncia condicional  
que el Estado hace en estos casos a su potestad represiva. Esta excepción al prin-  
cipio de oficiosidad de las acciones, otorga supremacía a la voluntad individual  
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sobre la colectiva de decidir la apertura del proceso” .  
Como puede verse, sin la instancia de parte el Ministerio Público no puede  
perseguir el hecho punible, pero una vez producida la misma, la promoción y  
ejercicio de la acción queda libre del obstáculo, salvo en los casos en que la víc-  
tima retire la instancia (art. 99 del CP).  
Se tiene, entonces, que la instancia de la víctima funciona como una con-  
dición objetiva de perseguibilidad que condiciona no la existencia del delito, sino  
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3
su persecución procesal, es decir, la apertura de un procedimiento penal .  
Es un verdadero obstáculo a la perseguibilidad, el cual sólo es removido  
si la víctima del hecho punible formula una denuncia (o querella) con la expresa  
mención de su interés en habilitar el proceso de naturaleza punitiva contra los  
intervinientes en el hecho punible.  
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2
9. BINDER, Alberto; Introducción al derecho procesal penal, 2ª ed. act. y amp., Buenos Aires, Ad. Hoc, 2000, p. 218.  
0. En este sentido se expide Eugenio Zaffaroni (Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Manual de Derecho Penal. Parte General,  
1
ª ed., Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 686).  
2
2
2
1. ROXIN, Claus; Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, 1ª ed., 2ª reimp., Buenos Aires, 2003, ps. 83/84.  
2. CLEMENTE, José Luis; op. cit., ps. 53-54.  
3. Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco – GARCÍA ARÁN, Mercedes; Derecho Penal. Parte General, 3º ed., Valencia, Tirant  
lo blanch, p. 449.  
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Ya se ha dicho que si la acción penal depende de instancia privada, solo  
podrá hacerlo quien tenga facultad para instar. El ofendido penalmente por el  
hecho punible, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, po-  
drán intervenir en el proceso como querellante particular.  
La inexistencia de la instancia torna ilegales todos los actos procesales  
cumplidos, por omisión de una forma sustancial del procedimiento y, por consi-  
guiente, acarrea su nulidad.  
Ahora bien, cabe destacar que un delito de acción penal que depende de  
la instancia privada puede transformarse a un delito de acción pública de oficio  
cuando el hecho punible haya sido cometido contra un incapaz que no tenga  
representación, o cuando haya sido cometido por uno de los padres, el represen-  
tante legal o el guardador (art. 16 del CPP).  
En tales casos, el principio de oficiosidad prima sobre el requisito de la  
instancia por razones de interés público.  
El segundo párrafo del art. 14 del CPP señala: “...El ejercicio de la acción  
penal pública dependerá de instancia de parte, sólo en aquellos casos previstos  
expresamente en el código penal o en las leyes especiales”.  
Asimismo, el art. 16 del citado cuerpo normativo prescribe. “Instancia  
de parte. Cuando el ejercicio de la acción penal pública requiera de instancia de  
parte, el Ministerio Público sólo lo ejercerá una vez que ella se produzca, sin  
perjuicio de realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de  
prueba, siempre que no afecten la protección del interés de la víctima...”.  
En concordancia con el mencionado precepto, el art. 97 del Cód. Penal  
dispone: “Instancia de la víctima. 1º Un hecho punible cuya persecución penal  
dependa de la víctima, será perseguible sólo cuando ella inste el procedimiento”.  
Con relación a la extensión, se puede decir que la instancia privada abre la po-  
sibilidad de promover la acción penal sólo con respecto a los hechos que da cuenta la  
instancia, y que se presume delictuoso. Si se hubieran cometido dos delitos de instan-  
cia privada sobre una misma persona, y ésta abre la instancia respecto de solo uno de  
ellos, el Ministerio Público puede promover la acción con relación a éste, y no por el  
que guardó silencio, ello en razón de que la plataforma fáctica es lo que determina y  
limita al agente fiscal. Como se advierte, la instancia es objetivamente divisible.  
Está por demás decir que el efecto principal de la instancia, ya sea median-  
te denuncia o querella, es remover el obstáculo a persecución.  
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Cuerpo normativo que regla el régimen de las acciones penales  
En primer lugar, es dable recordar que de conformidad a lo dispuesto en el  
art. 266 de la Constitución Nacional el Ministerio Público representa a la socie-  
dad ante los órganos jurisdiccionales del Estado.  
Asimismo, el art. 268 de la Carta Magna indica que es un deber y una  
atribución del Ministerio Público ejercer la acción penal pública.  
La acción penal privada está reconocida en el artículo 23 de la Constitu-  
ción Nacional.  
Importa señalar que la Constitución Nacional no discrimina cuáles son  
los delitos de acción penal pública y cuáles son de acción penal privada.  
Si nos referimos al Código Penal, se tiene que este no reconoce la acción  
penal privada, puesto que sólo concibe la existencia de la acción penal pública.  
Si bien no hay un artículo que disponga expresamente que todos los hechos  
punibles son delitos de acción penal pública, del contexto general y a través de  
una interpretación sistemática se entiende que todos los hechos punibles son de  
acción penal pública, entonces, para el CP todos los hechos punibles son delitos  
de acción penal pública.  
Ahora bien, el CP sí reconoce dos formas de iniciar la persecución del  
hecho punible: a) de oficio y b) a instancia de parte.  
La regla es que la persecución penal sea de oficio. La excepción es que la  
persecución dependa de la instancia de la víctima.  
Conforme a lo antedicho, es dable aclarar que el CP sólo se refiere ex-  
presamente a los casos en los cuales se da la excepción, es decir, sólo indica en  
qué hechos punibles se necesita de la instancia de la víctima para el inicio de la  
persecución penal.  
Por ende, si en el precepto del CP que describe la conducta del hecho pu-  
nible no se hace referencia al modo de persecución, se entiende que la normativa  
de fondo lo considera como un hecho punible de acción penal pública persegui-  
ble de oficio por el Ministerio Público.  
Por otro lado, se debe indicar que recién con la entrada en vigencia del  
CPP se reconoció la existencia de la acción penal privada. Tal es así que el art.  
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4 del CPP establece. “La acción penal será pública o privada...”.  
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Con respecto a la acción penal privada, el art. 17 del citado cuerpo legal  
dispone: “Serán perseguibles exclusivamente por acción privada los siguientes  
hechos punibles: 1) maltrato físico; 2) lesión; 3) lesión culposa; 4) amenaza; 5)  
tratamiento médico sin consentimiento; 6) violación de domicilio; 7) lesión a la  
intimidad; 8) violación del secreto de comunicación, 9) calumnia; 10) difama-  
ción; 11) injuria; 12) denigración de la memoria de un muerto, 13) daño; 14)  
uso no autorizado de vehículo automotor; y 15) violación del derecho de autor  
2
4
o inventor” .  
Por medio de una interpretación a contrario sensu del Art. 17 del CPP, se  
colige que “todos los demás hechos punibles son de acción penal pública”. Con  
esto se ratifica la regla reconocida por el Código Penal, esto es, el monopolio acu-  
satorio del Ministerio Público.  
8
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El régimen del hecho punible de lesión culposa antes de la vigencia  
del CPP  
Considerando que, tal como se ha dicho, el Código Penal no reconoce los delitos  
de acción privada, es lógico que la lesión culposa sea un delito de acción penal pública.  
Pero ello es así no porque el inc. 2) del art. 113 lo establezca sino porque  
el propio sistema del Código Penal así lo dispone.  
Incluso, si se hace un ejercicio mental y se suprime imaginariamente el  
inc. 2) del artículo 113 y nos preguntamos ¿Qué tipo de delito es la lesión culpo-  
sa?, no dudaríamos en decir que es un delito de acción penal pública.  
Esto significa que el inc. 2) del artículo 113 del Código Penal sólo regla la  
forma de persecución, esto es “a instancia de la víctima”, pero no se refiere a la  
naturaleza de la acción, esto es “pública” o “privada”.  
9
.
¿Qué implicó la entrada en vigencia del CPP con respecto al régi-  
men de la acción penal pública?  
La entrada en vigencia del CPP modificó el régimen de la acción penal,  
en el sentido de transformar algunos hechos punibles de acción penal pública a  
acción penal privada.  
Entre los delitos que pasaron a ser de acción penal privada se tiene a la  
lesión culposa.  
2
4. El inc. 15 fue derogado por ley 1444/99.  
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Entonces, a partir del artículo 17 del CPP se tienen dos clases de acciones  
penales: públicas y privadas.  
Ahora bien, la pregunta clave para resolver el problema planteado desde el  
inicio del presente trabajo es la siguiente: ¿se puede sostener que el artículo 17 inc.  
3) del Código Procesal Penal derogó el inc. 2 del artículo 113 del Código Penal?  
2
5
Es sabido que la derogación de una ley puede ser expresa o tácita . Con  
relación al punto en cuestión es claro que no existe una derogación expresa. En-  
tonces, la pregunta a responder es si existe derogación tácita.  
Para llegar a una conclusión hay que recurrir al sistema de la incompati-  
bilidad entre las normas (en este caso entre el art. 17 del CPP -inc. 3- y el inc. 2)  
2
6
del art. 113 del Cód. Penal) . Ahora bien, antes de analizar si las normas son  
incompatibles se debe verificar si las mismas tratan sobre la misma materia.  
Al respecto, se puede decir que las citadas normas no regulan la misma  
materia, por lo que es innecesario analizar la incompatibilidad. Ello es así por-  
que el art. 17 trata sobre la naturaleza de la acción (pública o privada) en ciertos  
hechos punibles, entre los cuales se encuentra la Lesión culposa; sin embargo, el  
inc. 2) del art. 113 del Código Penal (Lesión Culposa) no se refiere a la natura-  
leza de la acción penal, sino a la forma de iniciación de la persecución; esto es,  
de oficio o a instancia de víctima. Por lo tanto, al no tratar la misma materia no  
puede darse una derogación tácita.  
Tal como se sostuvo anteriormente, lo que sí ocurrió es que el hecho punible  
de lesión culposa pasó a ser un delito de acción penal privada, pero ello no signifi-  
ca que fuera derogado el inc. 2 del artículo 113 que señala: “La persecución penal  
del hecho dependerá de la instancia de la víctima”, en vista de que, efectivamente,  
el ejercicio de la acción privada depende de la instancia de parte, lo cual se da con  
27  
la propia presentación de la querella autónoma (acusación privada) .  
Aclarar esta circunstancia es de suma importancia dado que los magistra-  
dos que sostienen que la modificación del Código Penal -y más específicamente  
2
2
5. La derogación expresa se da cuando el legislador manifiesta su voluntad derogatoria, la tácita cuando el legislador no hace  
dicha mención pero dicta una norma incompatible con otra que se encuentra dentro del sistema legal.  
6. Urge recordar que el art. 7 del Cód. Civil prescribe. “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras  
leyes. Las disposiciones especiales no derogan a las generales, ni éstas a aquéllas, salvo que se refieran a la misma materia  
para dejarla sin efecto, explícita o implícitamente...”.  
2
7. O bien, puede ocurrir que la víctima de una hecho punible de acción penal privada inste la persecución por medio de  
la formulación de una denuncia ante el Ministerio Público o ante la Policía Nacional, pero obviamente ello no bastará  
puesto que deberá formular la correspondiente querella autónoma.  
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la modificación del inc. 2º del art. 113- derogó el inc. 3) del art. 17 del Código  
Procesal Penal han caído en el error de considerar que con la entrada en vigen-  
cia del CPP se derogó el inc. 2º del art. 113 del Cód. Penal, el cual, antes de la  
actual modificación, establecía: “La persecución penal del hecho dependerá de  
la instancia de la víctima”.  
Realizando el mismo razonamiento, pero a la inversa, los magistrados  
consideran que la modificación establecida en la Ley 3440/2008 con respecto al  
inc. 2) del art. 113 del Código Penal significa la derogación tácita del art. 17 inc.  
3
) del CPP, siendo que su “reincorporación” significaría una “nueva transforma-  
ción” de la naturaleza de la acción de la lesión culposa, volviendo a ser un hecho  
punible de “acción penal pública a instancia de parte”.  
Empero, justamente, quienes acogen tal postura no se percataron que:  
a) El inciso 2º del artículo 113 del CP nunca fue derogado; y,  
b) La forma de iniciar una persecución penal (de oficio o a instancia de parte)  
no es lo mismo que naturaleza de la acción (desde el punto de vista de la  
distribución de facultades o de poderes entre el Estado y la víctima; esto es  
acción pública o privada).  
Por el razonamiento expuesto se puede decir afirmativamente que el  
artículo 17 del CPP no derogó el inc. 2) del artículo 113 del Cód. Penal.  
1
0. La nueva redacción del artículo 113 del Código Penal  
Continuando con la lógica expuesta, se puede sostener sin dudas que la  
nueva redacción del artículo 113 del Código Penal no derogó el artículo 17 del  
CPP, por ende, la Lesión Culposa sigue siendo un delito de acción penal privada.  
Ahora bien, necesariamente se debe responder a la siguiente pregunta:  
¿
Cuál es la implicancia de la modificación del inc. 2) del art. 113 del CP?  
Con la modificación del artículo 113 del CP, este quedó redactado de la  
siguiente manera: “Lesión culposa. 1º El que por acción culposa causa a otro  
un daño en su salud, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un  
año o con multa. 2º. La persecución penal del hecho dependerá de instancia de  
la víctima, salvo que la protección de ésta o de terceros requiera una persecución  
2
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de oficio” .  
2
8. La frase subrayada ha sido inserta por la ley 3440/08.  
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Considerando que, tal como se ha explicado, el hecho punible de Lesión  
Culposa – tras la modificación del CP – continúa siendo un delito de acción pe-  
nal privada, en realidad, hoy en día, la parte del inc. 2) del precepto en cuestión,  
que dice: “salvo que la protección de ésta o de terceros requiera una persecución  
de oficio”, es inaplicable, puesto que la persecución de oficio únicamente se  
puede dar en el marco de los hechos punibles de acción penal pública; es decir,  
la acción privada y la persecución de oficio es incompatible.  
Entonces, ¿cuál fue la intención del legislador al modificar la redacción  
del mencionado inciso?  
Evidentemente, la respuesta exacta únicamente la pueden dar los proyec-  
tistas o, en su caso, los legisladores.  
No obstante, se pueden tentar dos hipótesis:  
1
2
)
)
Lo más probable es que hayan modificado el artículo en cuestión teniendo  
en vista una próxima modificación del artículo 17 del Código Procesal Pe-  
nal, con lo cual el hecho punible de lesión culposa pasaría a ser un delito de  
acción penal pública y, por ende, la última parte del inc. 2 del artículo 113  
del Cód. Penal sí sería aplicable;  
La segunda opción es que los legisladores en forma implícita hayan con-  
siderado que la lesión culposa, en casos excepcionales (esto es, cuando la  
protección de la víctima o de terceros requiera una persecución de oficio),  
pase a convertirse en un hecho punible de acción penal pública. Ello es así  
puesto que el Ministerio Público no tiene la facultad de actuar en el marco  
2
9
del proceso especial de acción penal privada .  
Ahora bien, cabe indicar que de la lectura de la exposición de motivos de  
la Ley 3440/08 esta segunda posibilidad se desvanece, ya que de ella se despren-  
de que la intención del legislador no fue la de modificar el régimen de la acción.  
Tal es así que en el anteproyecto se sostuvo: “...De ahí la mención de derivar los  
cuestionamientos procesales... a las subcomisiones respectivas... Por mencionar  
dos ejemplos: La crítica al uso o abuso de las medidas cautelares (prisión pre-  
ventiva o medidas sustitutivas o alternativas)... o que ciertos hechos punibles  
deben ser de acción penal pública y no privada, debe analizarse en el contexto  
del Código Procesal Penal...”.  
2
9. El art. 17 del CPP señala en forma expresa: “Serán perseguibles exclusivamente por acción privada: ...3) lesión culposa....  
En estos casos se procederá únicamente por querella de la víctima o de su representante legal, conforme al procedimiento  
especial regulado en éste código”. Esto significa que en los delitos de acción penal privada el único facultado para ejercer  
la acción es la víctima (o su representante legal).  
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1. Conclusiones  
Concatenando todo lo antedicho se puede concluir lo siguiente:  
-
La acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a  
los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una preten-  
sión;  
-
La instancia es la declaración de voluntad por la que se anoticia un hecho  
punible y se solicita (expresa o implícitamente) su investigación a la autori-  
dad pertinente;  
-
-
-
-
El CPP prevé dos tipos de acciones: la acción penal y la acción civil para la  
reparación del daño;  
Según la distribución de facultades o poderes entre el Estado y la víctima,  
las acciones penales se pueden clasificar en públicas y privadas;  
Los delitos de acción penal pública son aquellos en los cuales el Ministerio  
Público tiene la facultad de ejercerlos;  
En los delitos de acción penal privada el Ministerio Público carece de facul-  
tades para ejercer la acción penal, siendo el particular el único titular de ese  
ejercicio;  
-
El Código Penal reconoce únicamente la acción penal pública, la cual se  
subclasifica (por el modo de persecución) en: propiamente dicha y a instan-  
cia de parte;  
-
-
-
-
Antes de la vigencia del CPP el hecho punible de Lesión Culposa era un  
delito de acción penal pública a instancia de parte;  
Con la entrada en vigencia del CPP se modificó el régimen de la acción penal,  
con lo que se reconoció la existencia de los delitos de acción penal privada;  
El CPP transformó el régimen de la acción del hecho punible de Lesión  
Culposa, pasando a ser un delito de acción penal privada;  
La forma de iniciar una persecución penal (de oficio o a instancia de parte)  
no es lo mismo que naturaleza de la acción (desde el punto de vista de la  
distribución de facultades o de poderes entre el Estado y la víctima; esto es  
acción pública o privada);  
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-
-
El art. 17 del CPP nunca derogó el inciso 2º del art. 113 del CP, puesto que  
el art. 17 del CPP trata sobre la naturaleza de la acción (pública o privada)  
en ciertos hechos punibles, entre los cuales se encuentra la Lesión Culposa;  
sin embargo, el inc. 2) del art. 113 del Código Penal (lesión culposa) se refie-  
re a la forma de iniciación de la persecución; esto es, de oficio o a instancia  
de víctima; y,  
La nueva redacción del artículo 113 del CP no modificó el régimen de la  
acción del hecho punible de lesión culposa, por ende, sigue siendo un delito  
de acción penal privada.  
Con las conclusiones se ha comprobado la hipótesis de partida del pre-  
sente trabajo. Ahora bien, aún queda una respuesta que resolver: ¿Cuál es la  
salida procesal cuando el Ministerio Público se halla en presencia de un delito  
de Lesión Culposa?  
La respuesta es la siguiente: de conformidad a lo dispuesto en el art. 305  
del CPP, la única salida procesal es la desestimación. Ello es así puesto que el he-  
cho de que el Ministerio Público no posea acción en los hechos punibles de Le-  
sión Culposa, significa un obstáculo legal para el desarrollo del procedimiento.  
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LA PUNICIÓN DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABS-  
TRACTO  
por Patricia Sánchez*  
“Ius enim semper quaerendum est aequabile, neque enim aliter ius appellandum esset”  
(
En el Derecho se ha de buscar siempre la equidad, pues de otro modo, no sería Derecho).  
Cicerón  
1
.
Aproximación histórica  
Quizá los doctrinarios alemanes de la década del sesenta no habrían podi-  
do imaginar la magnitud de lo que escribían en relación a los delitos de peligro.  
Sin embargo, esto se ha extendido como una mancha de aceite, convirtiéndose  
en el “hijo predilecto” de los legisladores en el mundo occidental.  
Basta echar una ojeada a la legislación sancionada estos años y a la última  
reforma penal de nuestro país, para constatar el importantísimo incremento de  
la presencia de delitos de peligro en ámbitos como el tráfico automovilístico, la  
salud pública, el medio ambiente, las condiciones de seguridad en el trabajo, el  
derecho penal económico, delitos que responden a la creciente necesidad de  
adelantar las barreras de protección del derecho penal a estadios previos a la  
producción del resultado, para hacerla efectiva.  
Claro que ni la existencia ni el concepto de los delitos de peligro son una  
creación legislativa, basada en la dogmática contemporánea. Hechos punibles  
como incendios, inundaciones o abandono de niños se incorporaron a los pri-  
meros códigos penales y ya Stübel los configuró como una categoría separada de  
los delitos de lesión, aunque recién será a partir de la obra de Binding cuando  
adquieran entidad propia.  
Sin embargo, en la mayoría de los casos, se trataban de tipos mixtos de  
peligro y lesión, y su presencia era insignificante tanto en los cuerpos legales  
como para la dogmática causalista vigente en nuestra anterior legislación penal,  
aferrada a los dogmas del resultado, como fundamento ineludible de la antijuri-  
cidad. No obstante, al inicio de los planteamientos de la concepción psicológica  
de la culpabilidad, es donde se pone en relieve que la esencia de la antijuricidad  
*
Egresada de la UNA (2002), Cuadro de Honor, Posgrado en Didáctica Universitaria. Maestrando de la Maestría en  
Ciencias Penales de la UNA, participó de varios cursos y seminarios de Ciencias Penales y Criminología en el país y en el  
extranjero. Funcionaria del Ministerio público con cargo de Relatora Fiscal en el Gabinete Judicial Penal.  
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de las acciones imprudentes no radican en el resultado, sino en la propia actua-  
ción peligrosa y en la voluntad de poner en peligro, presente implícitamente en  
su realización, considerándose a los delitos imprudentes como delitos de peligro  
dolosos.  
En la segunda mitad de este siglo, especialmente a partir de los años se-  
senta, ante la creciente peligrosidad de la vida en esta ‘sociedad del riesgo’, co-  
mienza a demandarse al derecho penal un adelantamiento de la protección al  
bien jurídico, al no esperar la producción de un resultado efectivo, sino el castigo  
a las acciones peligrosas por sí mismas, desvinculándose de esta manera de un  
resultado lesivo, y presenta un desarrollo inimaginado de la mano de los dogmá-  
ticos post-finalistas.  
2
.
Introducción  
De cierta manera, la punición de la tentativa ya constituía un adelanta-  
miento de la protección penal, pero con la limitación subjetiva derivada de la  
exigencia del dolo que anhela el resultado, y esta protección llegó a sentirse insu-  
ficiente en los nuevos ámbitos de riesgo, originados por los avances industriales,  
científicos y tecnológicos, ámbitos en los que la necesidad de progreso y normal  
interacción social impone ciertos márgenes de riesgo permitido, pero también  
la estricta observancia de sus límites (tráfico automotor, salud pública, medio  
ambiente, manipulación o trasporte de sustancias peligrosas, seguridad en el tra-  
bajo, etc.) que constituirían “riesgos jurídicamente desaprobados”.  
Pese a su enorme importancia práctica y creciente implantación en el de-  
recho positivo, en respuesta a esas demandas sociales de seguridad ante los nue-  
vos ámbitos de riesgo creados por los avances y complejidad desarrollados en la  
sociedad contemporánea, los delitos de peligro siguen siendo en buena medida,  
como lo dijo Schüneman, “hijastros de la dogmática penal”, aunque ahora diga  
que se han convertido en “hijos predilectos” de la ciencia penal”.  
Tomando como punto de partida estas referencias doctrinarias, se plantea  
la siguiente interrogante: ¿podría un sistema penal, de carácter liberal y protector  
de bienes jurídicos, castigar conductas que no producen lesiones efectivas a tales  
bienes?  
3
.
Conceptualización  
Primeramente, se debe fijar los conceptos que servirán de referencia para  
desarrollar las ideas a exponerse en el presente trabajo.  
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Al querer analizar este tipo de delitos, se debe señalar primeramente que  
el delito de peligro es el que crea una mera posibilidad o probabilidad de una  
lesión a un bien jurídico. Este a su vez, puede presentarse de dos formas: delitos  
de peligro concreto y de peligro abstracto.  
El delito de peligro abstracto suele definirse por los autores, como una for-  
ma de regulación penal en la que no se incluye entre los elementos constitutivos  
del tipo un resultado real de lesión del bien jurídico que protege. Este concepto  
puede resultar en puridad inexacto, pero es útil a los efectos del presente trabajo.  
Este modo de legislar presenta varias objeciones de un amplio sector doc-  
trinario, basadas en que el tipo penal está formulado de manera tal que prohíben  
acciones que no quebrantan ningún objeto protegido por la norma, o al menos,  
no lo hace de modo relevante, contraponiéndose de esta manera al principio de  
lesividad.  
Uno de los problemas que presentan los delitos de peligro, es con el resul-  
tado, ya que para su configuración, la conducta humana no necesariamente debe  
producir una variación en la realidad circundante, sino que basta con realizar un  
comportamiento definido como “peligroso” por la legislación  
José María Rodríguez Devesa sostiene que el delito de peligro comporta  
la creación de una situación tal, que es probable que ese resultado lesivo se pro-  
duzca, por lo que entonces el juez no entra a valorar si esa “peligrosidad” podría  
1
o no ocasionar un daño .  
Ahora bien, nuestro Código Penal, en sus tres primeros artículos, con-  
sagra como principios rectores de punición, los de legalidad, reprochabilidad y  
proporcionalidad, y el de prevención.  
Art. 1 Principio de Legalidad. Nadie será sancionado con una pena o medida sin  
que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen ex-  
presa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión  
que motive la sanción.  
Art. 2 Principios de reprochabilidad y de proporcionalidad. 1º No habrá pena sin  
reprochabilidad. 2º La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del  
reproche penal. 3º No se ordenará una medida sin que el autor haya realizado, al menos,  
un hecho antijurídico. Las medidas de seguridad deberán guardar proporción con: 1.la  
1
.
José María Rodríguez Devesa y Alfonso Serrano Gómez, Delitos de Lesión y delitos de peligro, en Derecho penal espa-  
ñol, Dykinson, Madrid 1994, p. 427 ss.  
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gravedad del hecho o de los hechos que el autor haya realizado, 2. la gravedad del hecho o  
de los hechos que el autor, según las circunstancias, previsiblemente realizará; y, 3. el grado  
de posibilidad con que este hecho o estos hechos se realizarán.  
Art. 3 Principio de Prevención. Las sanciones penales tendrán por objeto la readap-  
tación de los condenados y la protección de la sociedad”.  
Este último principio observado, corresponde a la redacción ya modifi-  
cada por Ley 3440/08 “Modificación del Código Penal”, y es la que habilita  
la introducción de tipos penales de peligro, al establecer como finalidad de las  
sanciones penales, la “protección social”.  
Originalmente, el principio de prevención plasmado en el artículo 3) de  
nuestro Código Penal fue concebido de la siguiente manera: “Las sanciones penales  
tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una  
vida sin delinquir”. La modificación introducida corresponde textualmente a lo que  
reza el artículo 20 de la Constitución Nacional, que establece el fundamento de la  
punición en la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad.  
Sin embargo, el Dr. Wolfang Schöne, al hacer referencia al principio de  
prevención, dice:  
“La formulación del principio en artículo 3 CP modifica ligeramente el texto consti-  
tucional: ‘Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la  
readaptación del autor a una vida sin delinquir’. Sin embargo, las diferencias no señalan  
un cambio de contenido, sino solo mejoran la eficacia de la reglamentación…” (…) “En  
segundo lugar, no se habla más de la protección de la sociedad, sino de los bienes jurídicos.  
Esto tampoco diluye la voluntad de la Constitución, pues si se protegen todos los bienes ju-  
rídicos, también queda salva y sana la sociedad. El motivo de la modificación es uno doble:  
primero, evitar una ideologización del concepto ‘sociedad’ con efectos prácticos indeseables,  
y segundo, concretar el objeto de la protección mediante un vínculo directo con los valores  
que la Constitución misma define con gran lujo de detalles. Esta vinculación corresponde  
directamente con la sistemática de la Parte Especial del Código que parte de los distintos  
2
bienes jurídicos y facilita la interpretación de los textos legales…” .  
4
.
Los bienes jurídicos  
Conforme a nuestra Carta Magna y los principios rectores del derecho penal  
actual, en Paraguay rige un sistema jurídico que tutela legalmente los bienes, en par-  
2
.
Prof. Wolfgang Schöne, La Ley 1160/97 - Código Penal de la República del Paraguay. Universidad del Norte – Asunción  
Paraguay. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_08.pdf . Las negritas del extracto corresponden al  
autor del presente trabajo.  
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ticular los de carácter constitucional y más aún los que interesan a las personas. La  
cuestión es que actualmente, sobre el sistema penal pesa una carga de ilegitimidad  
político-constitucional del ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema penal, como  
tantos otros, desde hace muchos años ha sufrido una creciente crisis inflacionista.  
Esta crisis se ha manifestado en una expansión de cantidad de bienes jurí-  
dicos penalmente tutelados. Por un lado, a través del incremento (expresión de  
una concepción autoritaria del Estado) de delitos sin daño, tales como los que  
ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la familia, la mo-  
ral pública, la memoria de un difunto, etc.; por el otro, a través del aumento in-  
controlado de los delitos de naturaleza contravencional, provocado por la inca-  
pacidad del Estado de intervenir con sanciones administrativas, con frecuencia  
consistentes en infracciones de poca monta o en meros ilícitos de desobediencia  
(delitos ambientales, contravenciones en el tránsito, etc.)  
Asimismo, ha habido una extensión en el campo de la tipificación de los  
bienes tutelados, a través del uso de términos vagos, imprecisos o peor aún valo-  
rativos, que derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales, per-  
mitiendo amplios espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese,  
para dar solo un ejemplo, en la redacción de las conductas descriptas en la Ley  
4
024/10 que castiga los hechos punibles de terrorismo, asociación terrorista y  
financiamiento del terrorismo.  
Además, se tiene cada vez más difundida la anticipación de la tutela de los  
bienes, mediante la configuración de los delitos de peligro abstracto o presunto;  
distinguido por el carácter altamente hipotético y hasta improbable de la lesión  
del bien; con un reflejo inmediato sobre la taxatividad de la acción que se desva-  
nece en figuras abiertas o indeterminadas del tipo de los “actos preparatorios”  
o “dirigidos a” o “idóneos para poner en peligro” o similares, sin contar con la  
persistencia aún en nuestro ordenamiento de residuos de legislación pre-moder-  
na, como las previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos contra uno  
mismo, desde la ebriedad al uso de estupefacientes.  
El resultado de semejante inflación, afectada por las distintas leyes de  
penalización promulgadas en estos años, así como la última reforma que no  
significó otra cosa que aumento de los marcos penales, es puramente la banaliza-  
ción del concepto de “bien penal” como premisa de orientación de las opciones  
penales. Una innumerable cantidad de bienes jurídicos, equivale, en efecto, a la  
falta total de valor asociado a la idea del bien como límite axiológico del Dere-  
cho Penal y señala la sobrecarga de causas que pesan una vez más sobre nuestra  
justicia penal.  
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El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados cons-  
tituye por otra parte, una importancia no sólo científica sino también política,  
formando el presupuesto de toda valoración crítica del Derecho vigente y de  
toda consiguiente perspectiva de reforma.  
Si como escribió Ihering, “la tarifa de la pena mide el valor de los bienes  
sociales” y que “poniendo en un lado los bienes sociales y en el otro las penas  
se obtiene la escala de valores de una sociedad”, resulta difícil negar el carácter  
abundante, antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala de los  
bienes tutelados por nuestro derecho penal y el escaso valor que éste asocia a la  
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libertad personal, privada por virtud de penas detentivas , aun por infracciones  
levísimas, y es fácil reconocer el contraste entre esta escala de valores y la su-  
gerida por nuestra Constitución, que, en cambio, confiere el primer rango a la  
libertad personal y la dignidad de la persona.  
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.
Teorías  
El bien jurídico, al decir del profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, es un con-  
cepto totalmente necesario del cual no se puede prescindir, cuando se habla de  
la legitimación de las prohibiciones.  
La esencia de los bienes jurídicos radica en la disponibilidad de los sujetos  
con respecto a los objetos (patrimonio, libertad, etc.) y no en los objetos mismos,  
ya que somos nosotros los que hacemos uso de nuestra salud, de nuestra liber-  
tad, de nuestro patrimonio, de nuestro honor, etc., y justamente lo que nos ofen-  
de es la interferencia de un tercero en esa posibilidad de disposición en donde  
nadie debe interponerse.  
Según una opinión casi unánime, el derecho penal sirve para la ‘protec-  
ción’ de bienes jurídicos. Bajo este término, se debe entender a las características  
de personas, cosas o instituciones, que son objeto de valoración jurídica, ya que  
si bien los bienes jurídicos están tutelados por todas las ramas del derecho, lo  
que ley penal hace es seleccionar algunas conductas que la lesionan, que las  
configura en el ‘tipo’.  
Estos bienes se vuelven penalmente relevantes cuando su protección pasa  
al ámbito del derecho penal.  
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.
“Las funciones de tutela del Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida en que  
se considere que las penas son instrumentos idóneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohibiciones, es decir, en  
la medida en que se acoja el paradigma general preventivo de la función de las penas”. Ferriaoli, Luigi, Derecho Penal  
Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales.  
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Volviendo a nuestro sistema penal, son bienes jurídicos la vida, la integri-  
dad física, la libertad, la propiedad, etc., y todas aquellas que representan nues-  
tra identidad jurídica como sociedad estructurada de una manera concreta (CN:  
estado social de derecho-liberal- democrática).  
Ahora bien, ¿cómo puede legitimarse la norma sancionadora de una con-  
ducta no lesiva para un bien jurídico?  
La legitimación de los delitos de peligro, la encontramos en varios autores  
alemanes que se adscriben a la corriente teórica del funcionalismo y que sirvieron  
de fundamento para que el dogmático Günther Jakobs, acuñara la terminología  
“
Derecho Penal del Enemigo”, allá por el año 1985, en un congreso celebrado  
en Frankfurt en el contexto de una reflexión sobre la tendencia en Alemania  
hacia la ‘Criminalización en el estadio previo a una lesión’, y perfeccionado en  
su ensayo ‘Derecho penal del ciudadano y derecho penal del Enemigo’, del año  
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003. Esta doctrina amerita un capítulo aparte para su mejor comprensión.  
Sin salirnos del tema, para Jakobs, la sanción penal se justifica en función  
a la “inocuización” del peligro, puesto que el sujeto activo de la conducta es  
concebido como ‘fuente de peligro’, observado desde la protección de los bienes  
jurídicos.  
En este sistema, la finalidad de la norma no constituye precisamente la  
protección de bienes jurídicos, como se propugnaba en nuestros principios rec-  
tores, sino la mera vigencia del sistema. No se trata aquí del castigo de un hecho  
penalmente relevante, sino de la eliminación preventiva de la fuente de peligro  
que constituye la persona así definida como peligrosa. Para ejemplificar la cues-  
tión, el asesinato de una persona le interesaría al derecho penal por constituir un  
hecho de inseguridad social y de peligro, y no como la desaparición de una vida  
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que es necesario preservar . Y esto, definitivamente, no sería legítimo.  
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La “Sociedad del Riesgo”  
En el año 1986, Ulrich Beck publicó un libro titulado “La sociedad del  
riesgo. Hacia una nueva modernidad”, en donde desarrolló la tesis de la realidad  
de la sociedad actual que se pone a sí misma en peligro mediante el mercado de  
la comunicación.  
El autor sugiere una ruptura en el proceso histórico de la modernización  
a partir del accidente en la central atómica de Chernobyl, en Ucrania. Luego  
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Karolina Víquez, Derecho penal del enemigo ¿Una quimera dogmática o un modelo orientado al futuro? Polit. Crim. Nº  
, 2007, A2, p. 4 [http://www.politicacriminal.cl].  
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de ese evento, la percepción acerca de los riesgos sufrió una notable transfor-  
mación. Gran parte de la experiencia de Beck en trabajo de campo se encuen-  
tra vinculada al estudio de la familia (Beck, 1985). El autor comprende que las  
vinculaciones (lazos) familiares están cambiando como producto de la posmo-  
dernidad. La desvinculación personal se encuentra asociada a un proceso de  
individuación –que es irreversible– cuyas consecuencias se ven en la educación  
y en el trabajo (Beck, 1983).  
El accidente nuclear de Chernobyl no sólo conmocionó al mundo, sino  
que permitió a Beck interrelacionar sus trabajos anteriores con respecto a la dis-  
gregación social (una tradición iniciada tiempo atrás por la sociología clásica)  
con aspectos referidos a la seguridad.  
En breve resumen, la tesis de la ‘sociedad de riesgo’ señala que la sociedad  
del primer tercio del siglo XXI, es una sociedad sumida en incertidumbre, lleva  
implícita una etiqueta de “amenazada”. En este primer tercio de siglo, lo que pri-  
ma es sobre todo, la carga negativa de ausencia de referencia y al mismo tiempo,  
una nueva percepción del riesgo se presenta como colectiva y catastrófica, ajena  
a las posibilidades del sujeto.  
Ahora bien, ante la radicalización de esos riesgos y la generalización de  
las amenazas, se produce inevitablemente un estado de alarma o de angustia  
social.  
En la sociedad de riesgo globalizada, los riesgos lejanos y ajenos se sien-  
ten, se perciben y se viven como propios, por lo que los ciudadanos presionan  
por medidas legislativas como respuesta a evitar los riesgos que son observados  
en otras latitudes.  
Básicamente, la preocupación de Beck está ligada a la ética del medio am-  
biente y a la degradación constante de los desechos tóxicos producto del capita-  
lismo industrial. Según su posición inicial, esta nueva forma de concebir la mo-  
dernidad obliga a las sociedades a unirse en vistas de un “riesgo” que la mayoría  
de las veces excede las posibilidades individuales y se presenta como externo.  
Sumado a todo esto, debe mencionarse la ausencia de capacidad normati-  
va y de anomia social. Nuestra política e instrumentos normativos que resguar-  
dan nuestros derechos, se tornan insuficientes ante la irrupción de las amenazas  
de otras regiones, fenómeno que define a nuestra sociedad como vulnerable en  
los cimientos de nuestra noción básica de seguridad. Todos estamos amenaza-  
dos simplemente por el hecho de existir y nuestra capacidad de prever y respon-  
der a esa amenaza es prácticamente nula.  
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La sociedad de riesgo entonces, adquiere una forma política: el Estado de  
la seguridad. En este Estado, la producción normativa y los mecanismos de deci-  
sión también tienden a reestructurarse a fin de brindar una respuesta conforme a  
la demanda de la sociedad, y el principal instrumento utilizado por el legislador  
no es otro que el Derecho Penal.  
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.
Aproximación al derecho penal del enemigo  
El contenido central de la doctrina de Günther Jackobs, que no es otra  
cosa que la juridización del funcionalismo sistémico social ideado por los soció-  
logos Talcott Parsons y Robert Merton, se resume brevemente a continuación.  
La regulación del sistema penal de un Estado frente a determinados indi-  
viduos debería presentar en nuestras sociedades, a juicio de Jakobs, una doble  
dimensión: un derecho penal ordinario, o “derecho penal del ciudadano”, el  
cual se aplica a los ciudadanos que viven acorde a las normas del Estado de de-  
recho, y una regulación “técnica” del ejercicio sistemático de la violencia estatal  
dirigida a la neutralización del peligro que representan para la sociedad ciertos  
individuos, que son etiquetados como ‘enemigos’, que se caracterizan por haber  
abandonado el derecho en forma permanente, y ya no ofrecen garantías sobre su  
conducta personal. Es decir, por un criterio ‘eficientista’, se adoptan medios para  
inocuizar a sujetos que son fuentes de peligro.  
Por consiguiente, la represión penal estatal defendida por la doctrina del  
“
derecho penal del enemigo”, surge por antonomasia del “derecho penal del  
ciudadano”, ya que no es, según Jakobs, una verdadera regulación jurídica, sino  
una mera reglamentación “técnica” cuyo objetivo es combatir con eficacia y eli-  
minar ciertos tipos de riesgos existentes en nuestras sociedades, es decir, eliminar  
los riesgos creados por determinados individuos peligrosos. Según Jakobs, “de-  
recho penal del ciudadano” y “derecho penal del enemigo” deben mantenerse  
como dos ámbitos separados, sin contaminaciones mutuas.  
Entonces, para el poder penal del Estado no todos los ciudadanos son  
personas, sino que se dividen entre “las personas y los enemigos”.  
“
El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en  
etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y  
esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin  
embargo, aclara que con este análisis, no hace otra cosa que describir la realidad,  
ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contra-  
dice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos.  
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La legitimación de la pena en los delitos de peligro  
Como se estuvo diciendo, la doctrina moderna tiende a distinguir la lesión  
del objeto material de la protección de la lesión del bien jurídico protegido. Esta última  
es requerida por todos los delitos, aún los de simple actividad, con lo cual, en tal  
sentido, todos serían delitos de resultado.  
Pero no todos requieren la lesión del objeto material del delito, en la cual  
está implicada la lesión del bien jurídico; estos son los delitos de lesión o de resultado  
propiamente dicho, y serían los únicos en los que se plantean los problemas de  
causalidad, ya que el tipo se agota en la realización de una acción que, si bien  
debe ser lesiva de un bien jurídico, no necesita producir resultado material o  
peligro alguno.  
La crisis que genera la aceptación de los delitos de peligro abstracto, em-  
pieza en el punto en que el peligro siempre tiene que ser valorado ex ante, pues,  
una vez realizada la conducta, desaparece la incertidumbre que la misma noción  
de peligro genera y, por tanto, el juez ya no lo puede juzgar ex post, mejor dicho,  
cuando lo hace ya no juzga un peligro, sino que se pasa a presumir juris tamtum  
el peligro constituido por la conducta hasta que no se pruebe lo contrario (esto  
produce una inversión de la carga de la prueba, según el Prof. Eugenio Raúl  
Zaffaroni).  
Esta situación respondería a que parte de la doctrina excluye la tipicidad  
del delito de peligro abstracto cuando se acredita la imposibilidad del surgimien-  
to del peligro. En principio, en los delitos de peligro abstracto, basta probar la  
realización de la conducta descripta en el tipo, por lo cual se desconocería el  
principio nullum crimen sine iniuria (principio de lesividad).  
En el contexto del funcionalismo, en su versión normativista radical, la  
función de la pena es el mantenimiento de la vigencia de la norma como modelo  
de conducta a seguir, para lograr una convivencia pacífica. La pena no consiste  
en la retribución mal por mal.  
Entonces, la finalidad del derecho penal es garantizar el mantenimiento  
de las normas de una sociedad, que se tienen por esenciales y se establecen en  
tipos penales, que es contraria al principio de protección de bienes jurídicos esta-  
blecido en nuestro Código Penal. Y el fundamento de la pena es la desobedien-  
cia a dicha norma en los delitos de peligro.  
“El concepto de vigencia de la norma desempeña su potencial explicativo en varios  
ámbitos diversos, entre los que pueden destacarse: el objeto de protección jurídico penal (la  
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propia estabilidad de la norma versus bien jurídico), al respecto subjetivo (persona versus  
individuo) y el método científico del sistema del derecho penal (análisis funcional versus  
análisis sistémico). De cada uno de los aspectos se derivan consecuencias dogmáticas de  
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subido valor” .  
9
.
Enfoque criminológico  
Cuando se efectúan líneas político-criminales desconectadas de la cues-  
tión de fondo, cual es el contexto social, parecería que el interés en castigar tal o  
cual conducta sería el de mantener el statu quo más que mejorarlo, lo que deno-  
taría la falta de objetivos claros y de medios apropiados a tal fin.  
Si el Estado, desvirtuando sus fines, emplea la violencia primaria, como  
lo es en la violación de derechos fundamentales, injusticia social, carencias en  
los servicios de salud, y otros, así como cuando en el terreno penal se crean de-  
litos sobre los bienes jurídicos difusos, sin existencia de víctima bien definida,  
donde se tiende a criminalizar conductas socialmente toleradas, se inundan los  
códigos de figuras de peligro abstracto, de tipos penales parcialmente en blanco  
y abiertos, etc., queda deslegitimado el Estado para emplear la punición y, más  
aún, para regir la justicia.  
Se puede afirmar que en estos momentos, la política criminal está ofre-  
ciendo soluciones meramente formales a problemas reales, que se plasman en  
leyes y reformas de leyes y que carecen de verdadero contenido, sin dar respues-  
tas válidas a los problemas sociales que dan lugar a no pocas conductas violato-  
rias de la norma.  
Al sistema penal se le dan cada vez más conflictos para resolver, transfor-  
mándolo paulatinamente en el receptáculo de las emergencias y construyendo  
así una estructura punitiva ad hoc, totalmente contraria al minimalismo, ya que  
aún cuando la urgencia desaparezca, la norma quedará en vigencia hasta con-  
vertir al garantismo penal en la excepción y al derecho penal de máxima inter-  
vención en la regla, ya que si existe un marcado reclamo doctrinario (mayorita-  
riamente regional) por la instauración definitiva de un derecho penal de mínima  
intervención, es porque le preexiste otro de máxima intervención en la regla.  
En la década de 1960 y de la mano del desarrollo teórico en la sociología  
general, la criminología sociológica no podía seguir preguntándose por las causas  
del delito sin reparar el en poder punitivo. Esto fue lo que generó un cambio de pa-  
radigma en la discusión criminológica, por incorporar al poder punitivo estatal, y  
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Véase Polaino – Orts “Vigencia de la norma” pág. 63.  
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es lo que se conoce como la criminología de la reacción social, o criminología crítica,  
y que sirvió de base para nuevos estudios y planteamientos sobre el fenómeno  
de la criminalidad.  
En este contexto teórico, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni bautiza una nueva  
criminología llamándola “criminología mediática”, y dice: “La prisionización  
de unos ladrones tontos y unos psicópatas aislados es lo que legitima nuestro  
sometimiento a incontables y crecientes medidas de control que incluso pedimos  
y aceptamos complacidos, movidos por el miedo manipulado como ‘governan-  
ce’”. Las crónicas rojas y amarillas manipulan la realidad de lo real, como si toda  
la sociedad estuviera amenazada solo por la delincuencia o ataques terroristas.  
“Este tipo de criminología, paranoiza el miedo, lo patologiza, lo convierte en pánico  
moral… En el siglo XX, el saldo de las guerras fue de 40 millones de muertos. El de los  
genocidios, los ‘daños colaterales’, el hambre, la miseria, las enfermedades curables no  
atendidas, la discriminación racial, la xenofobia, las migraciones forzadas y otras maneras  
de la masacre masiva o ‘por goteo’, ascendió a 100 millones. Son los muertos del día a  
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día…” .  
La prudencia en el ejercicio del poder punitivo es la única solución a esta  
realidad.  
En la actualidad, con el avance de los medios masivos de comunicación,  
la criminología ya no puede agotarse en las cátedras, sino que además debe ser  
construida por aquellos, ya que sostienen un discurso mundial con versiones  
regionalizadas, todas ellas condicionantes de reacciones políticas traducidas en  
leyes y acciones.  
Si bien siguen reciclándose las explicaciones y legitimación del castigo  
estatal, queda claro que la criminología antecede largamente al derecho penal.  
El derecho penal moderno supone acotar la pena al estricto grado de la repro-  
chabilidad del agente, siendo legítima aquella sanción que fuere útil y justa, ergo,  
si no se dan estos presupuestos, la pena sería ilegítima.  
Los modelos empleados como tratamiento del delincuente se han circuns-  
crito a aquellas personas que integran la criminalidad conocida y, generalmente,  
recluidas en instituciones penitenciarias, de donde un gran porcentaje de inter-  
nos, una vez en libertad, vuelven a ser encarcelados en corto tiempo, lo que ha  
originado un cuestionamiento sobre la verdadera eficacia y validez de la priva-  
ción de libertad.  
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Zaffaroni, Eugenio Raúl, La palabra de los muertos, Ed. Ediar, 2011.  
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Esto constituye un desafío a la penología, al derecho penal y a la crimino-  
logía, no obstante, el reduccionismo penal, mediante la descriminalización de  
conductas (hasta insólitas podría decirse), el abatimiento de penas, la revisión  
del reproche desde la culpabilidad y el merecimiento de pena, son opciones rea-  
les e ideales para obtener la racionalización del castigo carcelario.  
Por otro lado, la verdadera criminalidad (o criminalidad oculta) es tan  
tremendamente superior a la conocida, que ningún tratamiento de socialización  
y educación dentro de la pena, con o sin reclusión, podrá ser percibido por la  
sociedad como exitoso, en la medida que ese porcentaje no disminuya. La cifra  
de criminalidad que efectivamente ingresa al sistema penal no supera el 10%  
de la realidad. Si todos los delitos fueran denunciados, el Ministerio Público y  
los juzgados, las comisarías y las cárceles colapsarían, hasta desbordar todo el  
sistema de justicia penal.  
1
0. Conclusión  
El debate doctrinario en cuanto a la legitimidad de la punición de con-  
ductas que no producen una lesión efectiva a bienes jurídicos protegidos, es un  
tópico instalado en la dogmática penal actual, como consecuencia de la vorági-  
ne de acontecimientos actuales, como ser los fenómenos naturales, los ataques  
terroristas, las crisis económicas de otros continentes, el tráfico de drogas y de  
armas, entre otros.  
En nuestra opinión, se podría justificar la punibilidad del estado previo  
a la lesión de un bien jurídico (peligrosidad) en los delitos ambientales, por las  
características de irreversibilidad que posee el daño efectivo a la naturaleza, sin  
embargo, fieles al minimalismo penal, se deberían fortalecer los resortes admi-  
nistrativos de control de las actividades potencialmente dañinas al medio am-  
biente, y así evitar caer en el fantoche penal que lo resuelve todo.  
Por otro lado, y en general, es necesario y urge la definición de una política  
criminal sensata, coherente y ajustada a derecho, que se concretice en el marco  
de una política social fraterna, solidaria y equitativa, en donde son atendidas las  
necesidades de desempleo, pobreza, carencia de vivienda, falta de educación y  
de asistencia en la salud, de capacitación, la indiferencia y discriminación hacia  
los marginados, la implementación de medios institucionales válidos para alcan-  
zar estos objetivos y así reducir la presión de una sociedad estresada por la “sen-  
sación de inseguridad” exacerbada por los medios amarillistas de comunicación.  
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Actualmente, la evolución del derecho ha dado lugar a un sistema penal  
garantista, que vela por las libertades individuales y que respeta la dignidad de  
la persona por su sola condición de ser humano, sin embargo, con teorías socio-  
lógicas juridizadas de la mano de grandes dogmáticos del derecho penal cuya  
influencia es innegable, con el denominado “Derecho Penal del Enemigo”, el  
cual, sustenta su teoría en la aplicación de un “no-derecho”.  
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