2-Principios_rectores

Resumen

El abordaje del presente trabajo, tiene por objetivo conocer cuáles son los principios rectores aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal en la legislación nacional vigente y analizar su implementación. Para este efecto, se utilizó como instrumentos de análisis documentos relacionados al objeto de estudio, mediante un enfoque cualitativo interpretativo, con un diseño no experimental, en relación al nivel de conocimiento esperado es descriptivo. En tal sentido, se puede afirmar que varios son los principios que rigen en el proceso penal adolescente, a partir del cambio de paradigma de la situación irregular, para una protección integral, ubicándole como un sujeto de derecho que goza de todas las garantías establecidas en el marco de un proceso penal, con ciertas excepciones en lo que refiere a su protección para el desarrollo de su personalidad. A su vez se tiene en esta materia especial relevancia a la justicia restaurativa ya que a través de ella, se da una oportunidad a los adolescentes infractores para resocializarse y que el hecho cometido no sea un factor limitante para seguir con su vida futura sin delinquir.

Palabras claves: Principios, adolescentes infractores, salidas alternativas, justicia restaurativa.

Abstract

The purpose of this study is to learn about the guiding principles applicable to adolescent offenders of criminal law in current national legislation and to analyze their application. For this purpose, documents related to the object of study were used as instruments of analysis, through a qualitative interpretative approach, with a non-experimental research design, in relation to the expected level of knowledge is descriptive. In this sense, it can be stated that there are several principles governing adolescent criminal proceedings based on the change of paradigm of the irregular situation, for comprehensive protection, placing them as a subject of law who enjoys all the guarantees established in the framework of criminal proceedings, with certain exceptions regarding their protection for the development of their personality. In turn, restorative justice is of special relevance in this matter, since it provides an opportunity for the adolescent offender to re-socialize and to ensure that the act committed is not a limiting factor for him to continue with his future life without committing a crime.

Key words: Guiding principles, adolescent offenders, alternative solutions, restorative justice.

Ñemombyky

Ko tembiapo oikuaase umi principio sãmbyhypy ikatúva ojepuru mitãrusukuéra rehe ojapyharáva léi penal oikovéva ñane retã léi apytépe ha ohesa’yijo ijeroike. Upevarã, ojepurúkuri hetaite kuatiañe’ẽ ojogueraháva ko tembiapo rehe, pe enfoque cualitativo rupive oñemyesakã, i-diseño héra investigación no experimental, oñeha’arõ ichugui oikuaa pypuku ha omombe’u paite ko mba’e. Upépe, ikatu ja’e añetehápe hetaha umi principio oisãmbyhýva proceso penal mitãrusukuéra reheguáva, oñemoambue rire pe paradigma oĩ vaipa va’ekue, oporoguerekóva mba’eve’ỹrõ, ojehasa haguã ambuépe oñeñangareko haĝua hese hekoitépe, ojeguerekóma haĝua ichupekuéra yvypóra añete sujeto de derecho omoañetekuaáva opaichagua garantía oñemoneĩva peteĩ proceso penal ryepýpe, ohechakuaáva opa mba’e oñangarekóva hese omombarete porã haĝua hekotee. Eterei avei oñemomba’e ko tembiapópe tekojoja oporomyatyrõva kóva rupive mitãrusu ojapyharáva léi penal- ári ikatu ombopyahu hekove ojehe’a jey haĝua atýpe ha pe mba’e vai ojapovaekue ndaha’eivaerã apañuãi ogueroguatáma haĝua tekove potĩ pokovi’ỹre.

Ñe’ẽ tee: Principio-kuéra sãmbyhypy, mitãrusukuéra ojapyharáva léi, ambue ñesẽ iporãveháicha, tekojoja oporomyatyrõva

Introducción

La investigación tiene como fin realizar un estudio descriptivo, acerca de la aplicación de la ley penal a los adolescentes infractores por consumo de drogas, para este efecto se analiza el proceso judicial aplicado, a fin de verificar si se cumplen con los principios rectores, en consideración al carácter, finalidad pedagógico y formativo de la legislación penal, para lograr la reinserción dentro del seno de la sociedad a la que pertenece.

Asimismo, se observa que se puede desempeñar honradamente para no volver a delinquir y puedan ser ciudadanos de bien en un futuro no muy lejano, estar preparados para interactuar socialmente y ejercer responsablemente sus derechos en la comunidad en la que habitan (Hernández Sampieri, Fernández Collado, & Baptista Lucio, 2010).

A través del estudio se conoce las deficiencias en la aplicación de la ley penal a los menores infractores, con sus características intrínsecas y las salidas otorgadas en dichos casos, por lo que el trabajo sirve sobre todo para los operadores del derecho, tras analizar si antes de solicitar una medida, la aplicación responde realmente a los fines que persigue, es decir, si cuenta con la estructura adecuada para la correcta ejecución y seguimiento, que permita trabajar con la finalidad de la descentralización.

Todo esto, precisa una respuesta especifica e integral, donde el sistema y las normativas se conjuguen por medio del trabajo en equipo de los órganos ejecutores, así como las políticas públicas del Estado, de modo que se enlace la justicia juvenil con otras de carácter social, educativo, cultural, étnico y económico, motivando la prevención y tratamiento de las adicciones con el circulo vicioso de la delincuencia y, de esa manera incentivar a que los jóvenes se preparen a ser personas útiles a la sociedad y para sí mismos.

Evolución histórica del derecho penal de menores

Durante siglos, el niño fue una pieza despreciada por la humanidad, considerado como algo secundario y circunstancial de la persona humana, hasta que el hombre empezó a tomar conciencia de que este es un ser humano, futuro de la humanidad y que constituye la base de la sociedad.

En ese entendimiento, pese a que en el siglo IX se tuvo ideas incipientes en relación a la protección que se le debe brindar al infante, recién en el siglo XX el mundo empezó a tomar conciencia de la importancia de la protección del niño, como consecuencia de lo observado durante la primera guerra mundial, en el año 1919, cuyo resultado fue la creación del movimiento «Save the Children fund» −salva al niño−, sustentado en la «Declaración de los Derechos del Niño», que luego fue adoptada para la elaboración de la «Declaración de los Derechos del Niño» celebrada en Ginebra por la Sociedad de las Naciones (1924) y confirmada por las Naciones Unidas, en adelante NN. UU. en (1959), y con ello se crea una institución transnacional de alcance universal, entidad cosmopolita en la que se fijaron pautas y metas referentes al niño (Marzal Martínez, 2007).

Es así que, surgen tratados internacionales en defensa y protección de los derechos del niño, que luego han sido ratificados por varios países incluyendo el Estado paraguayo, y marcaron la transición de un sistema retributivo, que buscaba la sanción del daño causado, como una respuesta directa hacia una conducta criminal que se enfoca en el castigo sobre los infractores y la compensación para las víctimas, a un sistema restaurativo cuya visión es una solución alternativa de conflictos sociales, como un medio de gestión para la resolución de conflictos. En consecuencia, más que castigar y compensar, se enfoca en comprender, conciliar y solucionar. El diálogo es su base y su objetivo principal es restablecer la paz social, fracturada por un conflicto o acto criminal.

Es así que, en el año 1989 se marca un punto de partida para el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley penal, este tipo de personas tienen un conflicto con su vida, en su mayoría con las drogas, cuyo desencadenante es el entorno familiar y social (Moltedo & Miranda, 2004).

En efecto, en el año 1989 las NN. UU. promueve a través de una resolución e insta a los Estados parte a una serie de cambios en su regulación normativa interna, para tener una justicia penal diferenciada en el tratamiento de los adolescentes infractores. Con la implementación de una justicia restaurativa cuyos ejes centrales son, la responsabilidad del infractor, reparación del daño causado, y reinserción del adolescente en la sociedad y en su familia.

A continuación, se cita los antecedentes inmediatos que marcaron la modificación en el C N y A en lo que respecta a la aplicación de la ley penal a menores infractores en Paraguay.

Tabla 1

Documentos internacionales de carácter universal

Tabla 2

Documentos internacionales de carácter regional

Tabla 3

Tratados y documentos ratificados por la República del Paraguay

Evolución histórica de los derechos del adolescente en Paraguay

La Constitución de la República de Paraguay (1992), en adelante CN, reconoce los principios proclamados en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, suscrita por Paraguay en el año 1990.

Esta convención, marcó la evolución histórica de la justicia penal juvenil, dejando atrás el concepto del −menor− como objeto de asistencialismo, reivindicando al niño, niña y adolescente como sujetos de derechos, y de esta manera se da inicio a un proceso de reformas legislativas en varios países de América Latina.

Sobre el punto, en el campo del derecho penal se tradujo en el reconocimiento de las garantías sustantivas y formales frente al aparato coercitivo del Estado. Indefectiblemente, los adolescentes imputados por hechos punibles deben gozar de las garantías del derecho penal y procesal penal, además de las garantías propias de la justicia juvenil.

Método

El estudio realizado fue viable, en razón de que se realizó con un enfoque cualitativo, con diseño no experimental, de tipo documental y en cuanto al alcance es descriptivo. A su vez se utilizó como técnica de recolección de datos, el análisis documental a través de fuente abiertas primarias y secundarias. En cuanto al instrumento de recolección fue la ficha documental en dónde se organizaron los archivos por el nombre de autor, año, leyes, convenciones, etc.

Análisis de resultados

Principios rectores de la legislación penal aplicables a adolescentes infractores en el proceso judicial

Respecto a los principios rectores en materia de la justicia penal juvenil, Tiffer Sotomayor (2000) sostiene que:

Se trata de principios de integración, es decir de principios que abarcan todos los ámbitos del desarrollo de los jóvenes: Social, familiar, psicológico, etc. Estos principios deben prevalecer y servir de orientación a los operadores de justicia a la hora de aplicar la ley (pág. 103).

A este efecto, la −protección integral del menor− y el del −interés superior del niño− tienen una mayor relevancia.

Del principio del interés superior

El Código de la Niñez y Adolescencia, en adelante CNyA, en vigencia por Ley n.° 1.680/01 en su art. 3 reconoce dicho principio y a este efecto dispone cuanto sigue:

Toda medida que se adopte respecto al niño o adolescente, estará fundada en su interés superior. Este principio estará dirigido a asegurar el desarrollo integral del niño o adolescente, así como el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos y garantías, para determinar el interés superior o prevaleciente se respetarán sus vínculos familiares, su educación y su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Se atenderá además la opinión del mismo, el equilibrio entre sus derechos y deberes, así como su condición de persona en desarrollo (pág. 3).

Esta disposición normativa, incluida dentro de las disposiciones generales del referido código, que precede al desarrollo de las normas sustantivas y adjetivas o procesales, permite sostener que la misma constituye la línea directiva fundamental que debe ser imprescindiblemente respetada en la consideración, interpretación y aplicación de las demás normas que integran el ordenamiento legal especializado (Alfonso de Bogarín & Vasconsellos, 2017).

La idea de la imparcialidad del juez, supone la condición de este, como tercero extraño a la controversia, tal como enseña Rita Mill (2011), al desarrollar su análisis sobre este aspecto, vinculado con el juez en la Jurisdicción Penal, cuando sostiene que:

Es la condición de «tercero desinteresado» (independiente, neutral) del juzgador, es decir, la de no ser parte, ni tener prejuicios a favor o en contra, ni estar involucrado con los interés ….(del demandante o del demandado)… ni comprometido con sus posiciones, ni vinculado personalmente con estos; y la actitud de mantener durante todo el proceso la misma distancia de la hipótesis acusatoria que de la hipótesis defensiva (sin colaborar con ninguna) hasta el momento de elaborar la sentencia (pág. 23).

La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las NN. UU. el 20 de noviembre de 1989, mencionado por el Comité Español (2006) y ratificada por Paraguay mediante Ley n.° 57/90 promulgada el 20 de septiembre de 1990, en su art. 3.1 menciona:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, entre otras situaciones tal como lo determina la Observación General n.° 12 (2009), que el derecho a ser oído, es un derecho y no una obligación.

Lo que sí es una obligación para los Estados parte, es asegurarse de que las niñas, niños y adolescentes reciban toda la información necesaria y asesoramiento a fin de que la opinión que exprese sea lo mejor a su interés superior.

Al respecto, es sabido que este principio es una regla, en todos los asuntos en que los adolescentes se encuentren involucrados y « presente en todo discurso público referido a la infancia y fundamento obligado en los pronunciamientos judiciales que se relacionan con la persona del niño» (Grosman. 2001, pág. 3).

En el ámbito nacional se puede considerar lo mencionado en la publicación de la Corte Suprema de Justicia (2009) en cuanto al interés superior del niño, al realizar comentarios al CNyA cuanto sigue:

El hecho de que el interés superior del niño deba ser una consideración primordial en la decisión que afecta al niño, es una indicación de que el interés superior no será siempre el único factor que anule a cualquier otro a ser considerado, ya que puede haber intereses de derechos humanos en conflicto o en competencia, por ejemplo, entre niños distintos, entre diferentes grupos de niños, o entre niños y adultos.

No obstante, el interés superior del niño debe ser sujeto a una atención especial y se necesita demostrar que este interés se ha buscado y tomado en cuenta como una consideración primordial (pág. 187).

A su vez, la Revista Chilena de Derecho en una de sus publicaciones menciona que la Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959) a nivel internacional, es uno de los primeros textos en los que aparece como tal el principio del interés superior del niño (Ravetllat Ballesté & Pinochet Olave, 2015).

Este concepto jurídico está basado en dos de los principios, contenidos en el documento de las NN. UU., relativo a los aspectos esenciales que deben tomarse en consideración al promulgarse leyes que garanticen el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social de las personas menores de edad; y que eleva el interés superior del niño al nivel de elemento rector de quienes ostentan la responsabilidad de la educación y orientación de los niños, niñas y adolescentes (Dabove Caramute, 2015).

Principio de protección integral

La doctrina de la protección integral recoge un conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional, que evidencian un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia, que se puede y debe tener en cuenta. Es así que, esta investigación tiene como objeto los instrumentos jurídicos, de vital importancia para el estudio y consideración de los principios y garantías fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, más aun de estos últimos que son los pasibles de sanción penal.

Entre ellas se puede citar la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959; la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores de 1985, conocidas como Reglas de Beijing, que se encuentra inserta en el ordenamiento positivo nacional; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad de 1990, que también es base en cuanto al trato a los menores, cuando a modo de cuidado, se ordena su reclusión y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riad de 1990 (Fleitas, 2019) (Tiffer, 2000).

En ese entendimiento, respecto al concepto de protección integral el autor Tejeiro López (1998) sostiene: «Se encuentra la búsqueda de la proyección general del niño y el adolescente como entes éticos, el desarrollo de su misma personalidad en términos de sus potencialidades» (pág. 5).

Basados en la definición de este autor se interpreta el principio como el conjunto de acciones, políticas, planes y programas que con prioridad absoluta, se dictan y ejecutan desde el Estado, con la firme participación y solidaridad de la familia y la sociedad, para garantizar que todos los adolescentes gocen de manera efectiva y sin discriminación todos sus derechos.

El principio de protección integral de la corriente dogmática que la sustenta, marca su carácter tuitivo al reconocer como sujeto de derecho al menor de edad, y a la vez le asegura las garantías penales y procesales a las que tiene derecho toda persona que haya sido acusada de un hecho punible. Además de eso, todas las que le corresponden por su condición de estar en pleno desarrollo y formación de su personalidad.

En el ámbito penal, dicho principio para los adolescentes en conflicto con la ley, busca el respeto de las garantías en materia penal y procesal juvenil, diferenciadas de las establecidas para las personas adultas, garantizando el fiel cumplimiento de la norma penal y que el juzgamiento cumpla con las garantías establecidas en el ordenamiento internacional (Tiffer Sotomayor, 2014).

Como ya se había dicho, a nivel internacional en materia de derechos humanos, a través de la Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959), el Principio 2 establece:

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. Al promulgar leyes con este fin, cada país que trate normas positivas dirigidas a menores tendrá en cuenta la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño (pág. 2).

Además, de manera textual y directa en el Principio 7 (1959) menciona que: «El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres» (pág. 3).

Principio de Legalidad

En la legislación penal, además, de la CN tiene como eje el principio de legalidad, por lo que se precisó traer a colación lo dispuesto en el art. 1 del CP, mencionado por Guzmán Dalbora (1999) en los siguientes términos:

Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción (pág. 5).

En ese sentido, Villalba Bernié (2020) exclama que no hay posibilidad de la aplicación de una sanción penal o la imposición de una medida, sin que se cumpla con los parámetros o circunstancias propias de la punibilidad de la conducta, lo que conlleva que esa sanción o pena debe necesariamente encontrarse de manera expresa, clara y contundente en una ley anterior, es decir, en primer término debe estar establecido en una ley, los hechos posibles de sanción penal y solamente a todas las conductas punibles ocurridas posterior a esa ley son las que serán pasibles de punición.

En el mismo sentido y como fundamento constitucional en este caso en su art. 9 la CN establece: «Toda persona tiene el derecho a ser protegida en su libertad y en su seguridad. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe» por lo que el ordenamiento de los derechos fundamentales debe partir de una finalidad en sí mismo lo cual el Estado siempre se encuentra supeditado (Villalba Bernié, 2020).

Es por ello que la importancia de lo mencionado en ese artículo de la carta magna, desarrolla el principio constitucional del derecho a la protección legal, en cuanto a la libertad y, además, en cuanto a la seguridad que el Estado debe brindar, sin orden superior que imponga tal o cual obligación, si es que en el plexo normativo no existe.

En efecto, la convención por los derechos del niño se ha abanderado en el principio de legalidad como límite que se impone en el Estado al ejercicio de su poder punitivo en cuanto sólo las acciones típicas y antijurídicas tienen relevancia para la apreciación jurídico-penal, para la reprochabilidad de los adolescentes infractores, por tanto, estableció como uno de sus principios básicos y a partir de allí ha sido recogido en las legislaciones que se han dictado respecto a la materia.

Principio de inviolabilidad de la defensa

En el sistema penal acusatorio el principio de inviolabilidad de la defensa es una garantía procesal fundamental para toda persona sea mayor o menor de edad, en el caso del menor desde el momento en que se inicia la investigación policial se le debe dotar de asistencia letrada, por tanto, es obligación del Estado proveerle de un defensor público especializado cuando el menor infractor no tuviere o no pudiere pagar uno particular, siendo en este caso el imputado sujeto procesal que puede ejercer la defensa de manera amplia y libre con todas las herramientas jurídicas aplicables (Kronawetter Zarza, 2015).

Como lo establece la Convención sobre los Derechos del Niño (2006) en el Manual conocido como «Administración de la justicia de menores», el cual establece que todo niño considerado acusado o declarado culpable de haber infringido las leyes, tiene derecho a que se respeten sus derechos fundamentales y, en particular, el derecho a beneficiarse de todas las garantías de un procedimiento equitativo, incluso de disponer de asistencia jurídica o de otra asistencia adecuada en la preparación y presentación de su defensa. Siempre que sea posible, se evitará recurrir a procedimientos judiciales y al internamiento en instituciones.

Sobre el particular Tiffer Sotomayor (2011) indica que la función del defensor no puede ser sustituida por sus padres, ni por otros técnicos como, psicólogos o trabajadores sociales; ya que el proceso es legal y la defensa que se necesita es estrictamente jurídica. Sin perjuicio, de que los psicólogos y trabajadores sociales sean llamados al proceso, en calidad de técnicos, cuando el juez considere conveniente.

El principio de inviolabilidad de la defensa también se encuentra consagrado en la normativa internacional, es así como, la Convención Internacional de los Derechos del Niño (2006) en su art. 37 inciso d) que menciona «Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada» (pág. 26).

Además, en el mismo sentido Binder (1998) indica que para garantizar el respeto a sus derechos de todo menor de edad que por algún motivo se encuentre privado de su libertad tiene constitucional y convencionalmente el supremo derecho de acceder en la brevedad posible al auxilio jurídico y una asistencia adecuada para la respectiva defensa de sus derechos procesales.

Por ello a tenor de lo precedentemente dicho, desde el momento de la presentación de la imputación al adolescente se debe contar con un defensor especializado en la materia (Vigil, 2000).

Asimismo, las Reglas de Beijing (1985) en el art. 7 inc 1) establece sobre lo concerniente al derecho de asesoramiento y por su parte el art. 15 inc 1) expresa que «el menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo el proceso y solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país» (pág. 6).

Acorde a lo mencionado también se debe considerar que la asistencia jurídica debe ser proporcionada desde el primer instante de haber iniciado proceso penal al adolescente (Beristain Ipiña, 1988).

Principios de racionalidad y proporcionalidad

Con este principio se persigue el equilibrio entre la sanción impuesta a un menor de edad, el grado de participación y su culpabilidad en el hecho punible del que ha sido imputado considerando la magnitud del daño causado.

Sobre el principio de proporcionalidad, se debe considerar que será el balance o equilibrio que deberá existir entre la gravedad de la acción delictiva cometida por el menor, y la medida cautelar o sanción dentro de varias posibles que se pueda llegar a imponer, de acuerdo a la valoración motivada realizada por el operador jurídico para unir ambos extremos (Amador Badilla, 2006).

En ese centro de valoración, deberán tomarse en cuenta la idoneidad y necesidad, como sub-principios integrantes del principio de proporcionalidad en relación con la importancia de la causa y la pena.

A su vez, el principio de necesidad indica que de acuerdo con la finalidad perseguida, entre las posibles medidas a imponer, deberá optarse por aquélla que menos perjudique los derechos fundamentales del menor, pues su detención deberá ser considerada la última ratio.

El principio de idoneidad hace referencia a la obligatoriedad de que todos los poderes públicos, deben cumplir en su funcionamiento los fines que persiguen, es decir, la idoneidad de un acto será considerada en la medida en que se adecue a los fines propuestos, por lo que el fin vendría a justificar la medida.

En el derecho penal ordinario, la sanción impuesta debe ser proporcional al hecho cometido. En el derecho penal juvenil, sin embargo, en razón a sus fines, la pena puede ser menor que la culpabilidad. Así también, este postulado conlleva a que, si hay necesidad de aplicar la privación de la libertad, se otorguen facultades a los funcionarios a cargo del asunto penal para que −periódicamente− verifiquen la ejecución de la sanción, con miras a variarla por otra de carácter externo, en tanto las condiciones lo recomienden. Esta flexibilidad conlleva a que el tiempo de la medida pueda variar, así como las condiciones fijadas al momento de su imposición (Arias López, 2020).

De esta manera, el juez se convierte en el último garante de los principios del Estado de Derecho. Para equilibrar estos intereses resulta indispensable el principio de proporcionalidad, para la prohibición de exceso por parte del Estado.

Esta prohibición de exceso resulta especialmente válida en el derecho penal, como medio de protección de los bienes jurídicos. Así, la proporcionalidad se convierte en límite de la reacción estatal del ius puniendi. Por lo tanto, la proporcionalidad no solo está referida a la sanción o a las medidas cautelares en el proceso, sino más bien ve cualquier intromisión del poder público en la esfera privada del ciudadano. Además, la aplicación de dicho principio demuestra la fidelidad al cometido para la realización de los principios de la política criminal del Estado (Tiffer Sotomayor, 1999).

Lastimosamente, la ley no gradúa el marco penal de la medida privativa de libertad, en función a la mayor o menor cercanía del adolescente a la categoría de adulto, como si lo hacen legislaciones de otros países (Pereira Paredes, 2020) en concordancia a lo que dispone el art. 207 del CNyA en la cual menciona:

A los efectos de la medición de la medida, no serán aplicables los marcos penales previstos en las disposiciones del Derecho Penal común. La duración de la medida será fijada en atención a la finalidad de una internación educativa a favor del condenado (pág. 32).

Principio de educación

Este principio es muy sensible en cuanto a su aplicación al igual que el principio de interés superior. Es más, contiene la misma lógica, en cuanto a que debería servir para estimular derechos, para limitar abusos del poder punitivo, lo cual tiene que tener una consideración positiva. No es posible, por ejemplo, aplicar medidas privativas de libertad, sin consideración, previo a la reprochabilidad y proporcionalidad, es decir −te encierro no por lo que hiciste, no porque necesitas ser -re- educado, -re- socializado−.

El autor chileno Jaime Couso (2007), fundado en este principio, menciona que cuando en este contexto se habla de −educación− es claro que con esa expresión no se puede hacer referencia a lo que la pedagogía y las ciencias de la educación entienden por tal, por lo que rechaza que el principio educativo pueda fundar la pena, porque la educación en este contexto no es la educación formal, y se impone de forma coactiva. Por ello no puede fundar la sanción, solo utilizarse legítimamente para limitar la pena, caso contrario se estaría afectando la dignidad del adolescente.

La finalidad del proceso es eminentemente educativa, las medidas que se adopten deben tender a dicho fin (Couso Salas, 2012) esto se encuentra dispuesta de igual manera y de conformidad, además, a lo previsto en el art. 206 CNyA que establece: «La medida privativa de libertad consiste en la internación de un adolescente en un establecimiento especial, destinado a fomentar su educación y su adaptación a una vida sin delinquir».

Principio de humanidad

Conlleva el estudio de lo que se conoce como la prohibición de la tortura y de toda pena o trato inhumano, crueles o degradante constituye, sin duda, el primer corolario práctico de la afirmación de este principio en derecho penal.

Recogida internacionalmente no sólo en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 5) y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 7), sino en la generalidad de textos e instrumentos internacionales −universales y regionales− en materia de derechos humanos, la regulación más detallada de la prohibición de la tortura se encuentra en la Convención de Naciones Unidas de 1984, que siguió a la Declaración de las Naciones Unidas de 1975 sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Tal es así que, las actuaciones en este sentido del cual se deduce la proscripción de las penas crueles y de cualquier pena que desconozca los derechos inherentes a la persona humana y, en el caso específico de los adolescentes, la prohibición de la pena de muerte (González Valdez, 2015).

Este es el cometido, en el derecho español en donde el art. 15 de su Constitución declara el derecho de todos de la siguiente manera «derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes» del título VII del Libro II del Código Penal (art. 173 a 177), que lleva por rubrica «De las torturas y otros delitos contra la integridad moral». No es éste el momento de entrar en las variadas cuestiones que suscita esta parte novedosa de regulación del Código Penal de 1995.

Estos actos, que no tienen por qué suponer empleo de violencia, de algún modo han de provocar −sufrimientos o padecimientos− y ser −humillantes, vejadores, envilecedores−, como exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (De la Cuesta Arzamendi, 2009).

Derecho de protección a la intimidad

Esto regula el derecho que tiene todo menor de edad, a que se respete la esfera de su vida privada y la de su familia, que se respete su privacidad involucra su nombre, su imagen, su domicilio, su lugar de estudio o trabajo, tal como lo regula el art. 33 de la carta magna:

La intimidad personal y familiar, así como el respeto a la vida privada, son inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecte al orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, está exenta de la autoridad pública (pág. 98).

El derecho a la privacidad que reconoce el proceso penal juvenil a los menores infractores, (Soria, 1975) es una muestra del grado de especialidad que caracteriza la materia, y, por ende, es una excepción al principio de publicidad procesal del derecho penal de adultos.

Es así, como en materia penal juvenil no se permite el acceso de terceros al proceso, ya que puede traer consecuencias estigmatizantes y negativas para el menor infractor, así como tampoco y esto es preciso considerar de manera específica, que en ningún caso podrá recabarse del menor, datos que permitan obtener información acerca de los demás miembros del grupo familiar o sus características, relativos a la actividad profesional de los progenitores, información económica, datos sociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de tales datos.

No obstante, podrán recabarse la identidad y dirección del padre, madre o tutor, con la única finalidad de solicitar autorización prevista en el apartado anterior.

También, se establece que cuando el tratamiento se refiera a datos de menores de edad, la información dirigida a ellos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquéllos. El análisis de varias redes sociales muestra que, si bien para acceder a ellas hay que indicar la edad y el contenido de la casilla de seguridad, algunas no establecen ninguna otra medida para verificar la edad. Indudablemente la red social ha de asumir su responsabilidad como receptora con plena disposición a cerca de los perfiles y otros datos de carácter personal facilitados por los usuarios.

La actitud de la propia red será jurídicamente reprochable, dependiendo de las circunstancias ya que la difusión de tales datos será lícita sólo cuando: a) derive del ejercicio de derechos fundamental; b) lleve a cabo en cumplimiento de obligaciones legales. c) se produzca con el consentimiento inequívoco del afectado, para lo que será necesario que la red social haya cumplido con la obligación en relación a los buscadores, respecto a la claridad y fácil comprensión de los avisos legales y políticas de privacidad. Es por esto que, resulta fundamental con mirar a proteger la privacidad de los integrantes de la red social, la lectura detallada de las condiciones generales de uso (Morillas Fernandez, 2014).

El principio de confidencialidad

Éste principio se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la privacidad o protección a la intimidad, ya que trata de proteger ese ámbito que tiene la persona menor de edad, asimismo, procura que el infractor no sea afectado en el futuro por una actuación que realizó en su vida pasada, por lo que se busca salvaguardar una posición a tomarse en los casos que realice nuevos hechos punibles y, que sus antecedentes no sean una sumatoria de actos que vayan a perjudicarle por malas decisiones tomadas con anterioridad.

En relación con el principio de confidencialidad Tiffer Sotomayor (2001) señala:

Lo que se busca proteger son los datos de la persona menor de edad investigada o acusada. Es decir, su nombre, cualidades e imagen. No son los hechos cometidos o investigados, sobre los cuales puede haber interés de terceros e incluso de la prensa en conocerlos y divulgarlos…La confidencialidad no debe afectar el interés de las partes y su derecho a estar informados sobre el desarrollo del proceso y sobre las decisiones que se toman (pág. 20).

En ese mismo sentido, Amador Badilla (2006), indica que de este principio se basa lo siguiente: «No sólo abarcará la protección del expediente, sino su protección se extiende al dato mismo» (pág. 128).

En otras palabras, la confidencialidad de los datos debe ser guardada por todos aquellos funcionarios e inclusive oficinas que los generaron, así, serán confidenciales los informes de la policía, los partes policiales, los informes psicosociales, y demás datos que se hayan requerido para gestionar la tramitación de la investigación y que relacionen al adolescente en cuanto al hecho punible cometido.

Por supuesto que el resultado de los encuentros ha de ser puesto en conocimiento del fiscal a efectos de lo previsto en la ley, ya sea en cuanto a la solicitud de sobreseimiento o continuación del procedimiento (Cólas Turégano, 2015).

Con respecto a la confidencialidad, el procedimiento que se inserta en un proceso penal, debe estar en consonancia con garantías del debido proceso. Por ejemplo, la participación no debe ser considerada como evidencia de culpa; el procedimiento debe ser confidencial y las partes deben tener acceso a supervisión judicial (Miranda Sánchez, Farah, Bolívar, Baracho, & Fernández, 2022).

Principio de intervención mínima

El derecho penal se basa en un presupuesto de naturaleza ético-filosófica y notable trascendencia político-criminal, cual es el principio de intervención mínima conforme al cual las infracciones funcionales vitales de la comunidad o del pueblo, no necesitan siempre estar provistas de penas o sanciones penales y de castigo a sus propios conciudadanos.

Por consiguiente, el principio de intervención mínima significa que el derecho penal, sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el.

Este principio tiene como postulados fundamentales el carácter fragmentario del derecho penal; además, de tener en cuenta para su consideración como última ratio y así el castigo queda como la naturaleza accesoria que rige a la materia (Martos Núñez, 1987).

La actuación del Estado solo resulta tolerable cuando sea estrictamente necesaria e inevitable, para la protección del mismo ciudadano y la conservación del ordenamiento jurídico. El derecho penal juvenil propugna la despenalización de los hechos punibles que no generan gran interés en su persecución, por lo que antes de acudirse al derecho penal, el legislador debe utilizar otros mecanismos desprovistos de la sanción.

Por ello, debe ser considerado como la última ratio, cuando el ataque no sea muy grave o el bien jurídico no sea tan importante, o cuando el conflicto pueda tener salidas con soluciones menos radicales que las sanciones penales propiamente dichas, deben ser aquellas las aplicables. Esta parte del sistema no puede tenerse como prima o único modo para la solución de los problemas sociales, que muchas veces son perfectamente filtrables por otras ramas del ordenamiento jurídico (Milanese, 2004).

Principio de excepcionalidad

En relación a este principio la CN en el art. 19 dice: «La prisión preventiva sólo será dictada cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio.». Esta disposición se establece en forma sencilla considerando que la prisión en cualquiera de sus formas −entiéndase esto tanto la domiciliaria, la preventiva o cualquiera− con el fin de limitar la libertad del ser humano y más aún relacionado a los adolescentes, al considerar que solamente serán dictadas cuando sean indispensables en cuanto a las diligencias del proceso penal seguido.

En ese sentido, en el art. 37 de la Convención señala que todos aquellos Estados partes, deberán en todas sus formas velar en sus disposiciones internas para determinar en forma taxativa para que ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente, solo y únicamente cuando existan suficientes indicios de flagrante comisión de hechos punibles.

Todo lo hasta aquí mencionado adquiere especialmente relevancia en el sistema penal juvenil, ya que estos parámetros dan la propia Convención sobre los Derechos del Niño que indica la intervención de la justicia penal juvenil debe ser la última ratio (art. 40, inc. 3.b) y, en caso de iniciarse un proceso penal contra una persona menor de edad, la aplicación de una pena privativa de la libertad debe ser la última opción (López, 2019).

Principio de celeridad

En efecto si lo que se quiere es enfrentar al adolescente acerca de las consecuencias de sus actos, y hacerlo consciente de esto, es necesario actuar rápido, caso contrario se diluye el fin que se quiere lograr. Asimismo, por las características propias de esta franja etaria, requiere rápida actuación en consonancia a la Convención por los Derechos del Niño, el cual exige que: «...a causa sea dirimida sin demora».

Sobre la base a la citada disposición, el juzgado de garantías penal de la adolescencia, puede hacer una valoración cuando va fijar el tiempo de investigación, así como cuando analiza los pedidos de prórrogas, conforme se mostrará en la parte del análisis de casos (Convención por los Derechos del Niño, 1989, art.40.2 inc. b. III).

A contrario censu puede ocurrir el mismo hecho, pero con efecto diferente en cuanto a la persona, ya que por el otro lado −consecuentemente− ocurre la victimización secundaria, que opera tras ocurrido el ilícito y una vez que la víctima tiene contacto con la autoridad a cargo del proceso penal o del proceso penal juvenil, debido a la inoperancia o ausencia de celeridad del sistema de justicia (Quirós Rodríguez, 2018).

Principio de última ratio de la prisión preventiva y por el tiempo más breve posible

El principio de ultima ratio de la prisión preventiva tiene rango constitucional y es reconocido y sumamente relevante en todo el proceso penal adolescente donde cobra importancia por las características psicofísicas del imputado y que la justicia especial para menores infractores respalda y garantiza con documentos nacionales e internacionales de carácter universal.

Sin embargo, es necesario enfatizar que, para su implementación parte del principio de legalidad, en el sentido de que su primer presupuesto debe ser la existencia de un hecho punible grave, y los elementos suficientes que indiquen participación, la necesidad de asegurar la presencia por peligro de fuga o de obstrucción de investigación.

Estos presupuestos contemplados en el art. 242 del CPP, lo que en doctrina se conoce como; fumus boni iuris −apariencia de buen derecho−, en los dos primeros requisitos mencionados y que constituyen los presupuestos sustanciales, y el perliculumin mora, el último presupuesto peligro en la demora, que podría ocasionar la sustracción del imputado a las resultas del proceso, que es el presupuesto formal.

Sin embargo, es totalmente inadmisible en el contexto constitucional, sostener la prisión preventiva como una necesidad educativa, por las medidas de protección, o para evitar comisión de futuros hechos punibles, bajo el análisis de un estudio socioambiental que señale una situación familiar desestructurada, o en consideración de que lo mejor para el adolescente es el encierro en prisión preventiva. Estos argumentos son violatorios del debido proceso.

El tiempo, además, debe ser el más breve, en cuanto a este punto la CSJ estableció que la pena mínima para adolescentes, aún en crimen es de seis meses, por ello conforme al art. 19 de la CN, el tiempo en prisión preventiva en ningún caso puede sobrepasarse dicho tiempo (Acuerdo y Sentencia n.º 919 del 17 octubre del 2005).

Conclusión

Al culminar el trabajo investigativo, se puede confirmar que los principios observados otorga la posibilidad de brindar una mejor justicia juvenil, cumpliendo con cada base estudiada, desde los años de inicio del cambio de paradigma al concederle al adolescente la cualidad de sujeto de derecho, a cuidar y no a castigar.

Así se puede observar que, los principios rectores deben ser fundamentalmente recogido por cada jurista, más aún por cada magistrado en materia de derecho penal juvenil y hacerla efectiva en pro de mejorar la tan golpeada justicia de menores.

Por ello cada principio estudiado demuestra que son válidos para cumplir con la restauración del adolescente infractor, como ser el principio de protección de la intimidad que engloba una serie de actos, que el juez debe realizar para no afectar el nombre o la persona del adolescente procesado por un hecho punible.

En suma, proteger es dar una oportunidad al adolescente, de manera que al resocializarse, el hecho cometido no sea un factor limitante para seguir con su vida futura, lo que da la importancia evidente y suprema de cada uno de los principios estudiados en este material, para aplicar el nuevo sistema de protección juvenil.

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