La_tentativa_indid_nea_en_el_derecho_penal_paraguayo

Resumen

La presente investigación tiene como objetivo analizar la punibilidad de la tentativa inidónea en el Código Penal paraguayo. La tentativa constituye un adelantamiento de la punición de la conducta a etapas anteriores a la lesión o menoscabo de un bien jurídico. Por ese motivo, las reglas que establezcan las condiciones de su punibilidad, serán un parámetro muy significativo sobre las características de un sistema penal determinado. Por otra parte, en la dogmática penal también existe una figura denominada tentativa inidónea o delito imposible, sobre la cual existe un considerable desacuerdo conceptual en cuanto a su sentido y alcance. En cuanto al método, es de tipo documental, con enfoque cualitativo, diseño no experimental y de alcance jurídico dogmático, a través del cual se estableció en primer término, una postura acerca de la figura de la tentativa y su regulación en la dogmática penal vigente. Luego, se buscó una postura acerca del sentido y alcance de la tentativa inidónea o delito imposible, y si ella es o no una figura distinta de la tentativa. Posteriormente, una vez asumida una postura de su definición se argumentó sobre si dicha figura debería o no ser punible en abstracto, es decir, a la luz de criterios político-criminales. Finalmente, luego de establecer de manera fundada un criterio referente a los puntos expuestos, se sostiene que el ámbito de punición establecido para la tentativa en el art. 26 del Código Penal paraguayo y su modificación, incluye a la tentativa inidónea.

Palabras clave: Tentativa inidónea, delito imposible, política criminal, sistema penal, consumación, bien jurídico..

Abstract

The purpose of this research is to analyze the punishability of the inidoneous attempt in the Paraguayan Criminal Code. Attempt constitutes an advance of the punishability of the conduct to stages prior to the injury or impairment of a legal right. For this reason, the rules that establish the conditions of supunibility will be a very significant parameter on the characteristics of a given criminal system. On the other hand, in criminal dogmatics there is also a legal figure called inidoneous attempt or impossible crime, on which there is considerable conceptual disagreement as to its meaning and scope. As for the method, it is of a documentary type, with a qualitative approach, non-experimental design and dogmatic legal scope, through which, first, a position was established about the figure of the attempt and its regulation in the current criminal dogmatics. Then, a position was sought on the meaning and scope of the inidoneous attempt or impossible crime, and whether or not it is a different figure from the attempt. Subsequently, once a position was taken on its definition, an argument was made as to whether or not it should be punishable in the abstract, i.e., in light of political-criminal criteria. Finally, after establishing in a well-founded manner a criterion referring to the exposed points, it is argued that the scope of punishment established for attempt in article 26 of the Paraguayan Criminal Code and its modification, includes the inidoneous attempt.

Key words: Inidoneous attempt, impossible crime, criminal policy, criminal system, consummation and legal good

Ñemombyky

Kóva ko jeporeka oñemoneĩ ohesa’ỹijo haĝua tentativa inidónea rehegua castigo oĩva Paraguái Código Penal-pe. Pe tentativa ningo ha’e peteĩ tembiapo vai oñembohapéva ombyai haĝuáicha peteĩ mba’e ojeguerekóva ñangarekohápe ha oje-castigá-va oiko mboyve. Upévare, umi mba’e omoneĩva mba’éicha javépa oje-castigá-ta, umíva ohechaukáta hína mba’éichagua sistema penal-pa ojeguereko. Ambue hendáicha, ojeguereko avei peteĩ mba’e ojeheróva tentativa inidónea térã delito imposible dogmática penal ryepýpe, ojehechakuaa ko’ã mba’e he’iséva rupyty añete rehe noñeiméiha peteĩ ñe’ẽme. Ko jeporeka jeroguatápe, oñehesa’ỹijo kuatiaa, oñemoma’ẽ hekopýre, ijapopyrã’ypy noñemboguapýi jepokuaa ári ha oĝuahẽ dogmatica jurídica-pe, péva rupi oñemoneĩ tenonderã, peteĩ jekupyty tentativa rehe ha mba’eichaitépa oñemohenda dogmática penal áĝaguáva ryepýpe. Upéi, ojeheka jekupyty tentativa inidónea térã delito imposible he’iséva rupyty añete rehe, ha avei ha’épa peteĩ mba’e iñambuéva tentativa-gui. Upégui, oiko rire jekupyty he’iséva rehe oñemopyenda tekotevẽ térãpa nahániri oje-castiga ko mba’e oiko’ỹre añetehápe, ja’e porãsérõ, política-criminal rechaukaha myesakã guýpe. Ipahaitépe, techaukaha ko’ã mba’e oñemyesakãvaekue rehegua oñemopyenda porã rire, oñemombarete artículo 26 Paraguái Codigo Penal-pe oĩva omoneĩva moõ ha mba’éicha javépa oje-castiga tentativa ohupytyha avei tentativa inidónea-pe.

Ñe’ẽ tee: Tentativa inidónea, delito imposible, política criminal, sistema penal, tembiapo vai oikopyre ha mba’e ojeguerekóva ñangarekohápe.

Introducción

La presente investigación se propone determinar si el ámbito de punición establecido para la tentativa en el Código Penal paraguayo, en adelante CP, incluye o no a la llamada tentativa inidónea.

El tema resulta importante en consideración a que, a diferencia de otras legislaciones penales, en el CP no existe una regulación expresa sobre dicha figura jurídica.

Además, el art. 26 del referido cuerpo normativo refiere: «...Hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en cuenta su representación del hecho, son inmediatamente anteriores a la consumación del tipo legal…», y por su parte su modificación por el art. 1 de la Ley n.° 3.440/08 establece: «…Hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en cuenta su representación del hecho, son inmediatamente anteriores al fin de la ejecución de la acción descripta en el tipo legal…», este precepto legal que regula la figura de la tentativa, no establece en su redacción ningún requisito relacionado con la creación de algún riesgo o peligro por parte del autor de la conducta, ni alguna exigencia o condición relacionada con la idoneidad de los medios seleccionados por aquél para conseguir el fin propuesto.

En ese entendimiento, el parámetro establecido por el legislador paraguayo para determinar la existencia de la tentativa en los casos concretos es esencialmente la representación del hecho por parte del autor.

Es decir, que existe tentativa cuando el autor ejecuta la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, según su representación, son inmediatamente anteriores al fin de la ejecución de la acción descripta en el tipo legal.

Sobre la base de lo expuesto, surge la necesidad de estudiar las posturas doctrinarias sostenidas por autores como: Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General; Casañas Levi, José Fernando, La tentativa; Struensee, Eberhard, Avances del Pensamiento Penal y Procesal Penal; Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán; Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General 7ª edición, entre otros, quienes justifican la posibilidad de la habilitación del ejercicio del poder punitivo del Estado sobre personas que realizan una conducta que no tiene la entidad suficiente de generar ningún tipo de peligro en contra de algún bien jurídico.

La tentativa. Noción

El desarrollo de la presente investigación exige como punto de partida la exposición de las ideas elaboradas por los autores en la dogmática penal sobre la tentativa, como noción previa a la tentativa inidónea.

En doctrina, la mayoría de los autores concuerdan en afirmar que todo hecho punible doloso es realización de voluntad, y ésta puede quedar en las primeras etapas, o puede llegar a la total ejecución de la decisión a la acción.

Los preceptos penales de la parte especial, y los de las leyes penales especiales, describen generalmente el delito en el estadio de consumación.

Con ello, se plantea la cuestión sobre si las fases del delito doloso previas a la consumación quedan impunes, o si dentro de ciertos límites se encuentran comprendidas en las conminaciones penales establecidas para la consumación del delito sostenida por Jescheck, Hans Heinrich, en el Tratado de Derecho Penal, Parte General, Comares (1993).

Eugenio Raúl Zaffaroni, por su parte, explica que en el hecho punible doloso no se pena sólo la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización (1999).

El mismo autor, manifiesta que:

Por supuesto que esa etapa anterior debe haber alcanzado cierto grado de desarrollo para que pueda considerársela típica, pues de lo contrario se perdería toda seguridad jurídica. Tengamos en cuenta que el delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico tutelado en la forma descripta por el tipo (Zaffaroni, 1999, pág. 601).

En el mismo sentido, el autor argentino Ricardo Juan Cavallero (1983) sostiene que: «En el delito doloso no se pena únicamente la conducta que realiza el tipo totalmente, sino también, aquella que no alcanza a recorrer todo el tipo por quedarse en una etapa anterior de realización, es decir, la que queda en tentativa» ( pág. 21).

Para el autor Eberhard Struensee (2005):

A diferencia de la consumación, la tentativa consiste solamente en acciones a las cuales no necesita agregarse ninguna otra circunstancia objetiva del mundo exterior; y acciones son, conforme a su menor denominador común, movimientos corporales voluntarios (pág. 156).

A su vez el doctrinario paraguayo José Fernando Casañas Levi (2014) refiere con relación a la tentativa en los siguientes términos:

Es el hecho punible iniciado, pero no culminado, en el sentido de que si bien el aspecto subjetivo en el comportamiento del autor está completo, el objetivo, en el acontecer perceptible no lo está, por ausencia del resultado (pág.18).

Desde la decisión a la acción, y específicamente hasta su total realización, transcurre una serie continuada de grados de ejecución, y esto genera la necesidad de determinar el momento en el cual se atribuye relevancia penal a la acción.

Igualmente, Luís Jiménez de Asúa (2005) refiere:

El delito recorre un camino que tiene su partida en un proceso interno. De aquí el estudio de dos fases: interna y externa. Ordinariamente, el hombre delibera y luego ejecuta. Sin embargo, a veces, el sujeto, sin entrar en la fase de realización, produce una manifestación intermedia (pág 458).

A su vez Welzel (1997) explica que la simple decisión a la acción no es punible: Cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano). También, en el derecho penal la voluntad no se castiga, es decir, la voluntad mala como tal, sino aquella en que la realización de un hecho es consecuncia de esta; esto no solo porque la voluntad mala no es aprehensible y la moralidad no puede ser impuesta a la fuerza, sino también por el profundo abismo que separa en último caso los pensamientos del hecho.

El referido autor alemán sostiene: «Se cuenta que Goethe confesaba que él se sentía capaz de cometer cualquier delito… la energía delictiva no se muestra justamente en los pensamientos delictivos sino en su transformación en un hecho real» (1997, pág. 221).

Todo delito nace, como toda conducta humana, en la mente del autor. La deliberación puede ser más o menos breve, e incluso faltar. Pero la resolución, más o menos lúcida, es presupuesto de todo hecho doloso.

También, Luís Jiménez de Asúa realiza un desarrollo de la «fase interna» del iter críminis, a la cual divide en tres fases: La ideación, la deliberación y la resolución (2005).

El citado autor expone que surge primero lo que los escolásticos llamaban la tentación. La idea de delinquir aparece en la mente del sujeto. Éste puede rechazarla o no. En el primer caso, la idea puede volver. El sujeto ya delibera, piensa el pro y el contra (Jiménez de Asúa, 2005).

De esta deliberación puede salir de nuevo rechazada la idea. Pero puede determinar una resolución criminal que, aún no manifestada exteriormente, es capaz de sufrir dos procesos. Uno, quedar anulada en el agente, y otro, salir de él. Con esto ha quedado agotado el proceso interno y se entra en los actos externos (Jiménez de Asúa. 2005, pág 460).

Finalmente, «aunque parezca una obviedad, es importante destacar que la fase interna no puede ser objeto de castigo por el Derecho, sino solo cuando se traduzca en una fase externa, y bajo ciertas condiciones» (Mir Puig, Santiago. 2007, pág. 335) todo lo cual será desarrollado en los siguientes apartados.

La falta de relevancia penal en la fase interna constituye sin lugar a dudas una cuestión elemental en la dogmática contemporánea.

Entre los medios de control social existentes en las sociedades contemporáneas, se encuentran algunos que poseen un carácter informal, tales como la familia, la escuela, los grupos sociales, etc.

Luego, existen otros medios de control social altamente formalizados, como ocurre con aquellos que tienen un carácter jurídico, y más específicamente el derecho penal.

Santiago Mir Puig (2017) explica al respecto que:

Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputen indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves –las penas y medidas de seguridad– como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos (pág. 50).

Luigi Ferrajoli (2006), al desarrollar lo que denomina principio de materialidad de la acción, explica con mucha claridad que:

Ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una acción… Los fundamentos de este principio, también fruto de la elaboración ilustrada, son los mismos que encontramos como fundamento de la garantía de lesividad: el utilitarismo jurídico y la separación axiológica entre derecho y moral. Ante todo está el criterio de utilidad: sólo las acciones externas, y no los actos internos… pueden producir daños a terceros: los actos internos, esto es, los pensamientos y las intenciones, al igual que los vicios y la maldad de ánimo, no son perjudiciales para nadie y nadie está interesado en su punición (pág 480).

En el mismo sentido, Günter Stratenwerh (2005) manifiesta que:

Una decisión de acción, cuya realización aún no se ha comenzado, queda siempre impune. Dado que el Derecho Penal no tiene que fomentar la formación moral del individuo, sino proteger el orden social, ilícito sólo puede ser la lesión de ese orden. La decisión, empero, es un proceso puramente interno; no lesiona nada ni a nadie (pág. 326).

El comportamiento humano ha de considerarse, por tanto, un requisito esencial exigido por los tipos penales. Por ese motivo, Mir Puig (2007) sostiene que la conducta humana, en cuanto exista voluntariedad: «Es la primera de las condiciones de imputación del resultado típico, sin ella éste no puede imputarse a nadie» (pág. 182).

En síntesis, hasta que una conducta humana llega a realizar perfectamente uno de los tipos dolosos previstos en la parte especial del CP o en alguna ley penal especial, pasa por diversos momentos o fases, por lo que se suele decir que discurre el iter críminis.

En el delito doloso no se castiga solo a la conducta que llega a realizar el tipo totalmente, sino también a aquéllas conductas que no alcanzan a recorrer todo el tipo por quedarse en una etapa anterior de realización, es decir quedan en la tentativa.

Existen necesidades preventivas que justifican el adelantamiento de la punición en ciertos casos en momentos previos a la etapa de consumación del hecho punible.

Finalmente, es importante destacar que dentro del conjunto de hechos punibles, no se encuentran otras conductas que no sean consumación o tentativa, es decir que el hecho punible intentado está en relación contradictoria con el hecho consumado.

La mencionada relación contradictoria existente entre la tentativa y la consumación es: «Consecuencia de la aplicación del principio lógico de no contradicción, el cual implica que la misma cosa no puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo respecto» (Mans Puigarnau, Jaime M.1978, pág. 28).

En concreto, por aplicación del principio lógico de no contradicción, un hecho punible es tentado o consumado, no pudiendo ser ambos a la vez.

Consumación del hecho punible

El derecho penal, si quiere ser eficaz y legítimo, ha de integrarse a los medios propios de una política social y no solo criminal, y en tal sentido, debe dirigirse específicamente a tutelar los derechos, intereses o principios propios de un Estado republicano y democrático.

Como consecuencia de lo referido en el párrafo anterior, en un sistema penal garantista propio de un Estado de derecho tal como refiere Zaffaroni (2002): «Es concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley, y se opone al estado de policía, en el que todos los habitantes están subordinados al poder del que manda» ( pág. 6), la elaboración del tipo penal debe partir desde la óptica de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico en concreto.

En ese sentido, el legislador solamente puede criminalizar una conducta que tenga la entidad suficiente de lesionar o al menos generar un peligro a algún bien jurídico. No obstante, es importante aclarar, que ello no implica que toda lesión o puesta en peligro a un bien jurídico, necesariamente ya deba tener relevancia penal.

Sobre lo manifestado anteriormente, Eugenio Raúl Zaffaroni (2002), manifiesta:

No se concibe que haya una conducta típica sin que afecte un bien jurídico, puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela jurídica de esos bienes. Si bien es cierto que el delito es algo más –o mucho más– que la afectación a un bien jurídico, esta afectación es indispensable para configurar la tipicidad. De allí que el bien jurídico desempeñe un papel central en la teoría del tipo, dando el verdadero sentido teleológico (de telos, fin) a la ley penal (pág. 389).

Santiago Mir Puig (2007) explica que un «Derecho Penal de un Estado social y semocrático de derecho está llamado al cometido político social de prevención de comportamientos externos (no de voluntades ni actitudes internas) en la medida de su peligrosidad objetiva para bienes jurídicos» (pág. 338).

En el derecho positivo paraguayo, el sustento constitucional de lo expresado anteriormente se encuentra en el art. 33 de la Constitución Nacional, del derecho a la intimidad que establece:

La intimidad personal y familiar, así como el respeto a la vida privada son inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecten el orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, está exenta de autoridad pública. Se garantizarán el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas…

Dicho precepto establece que las conductas de las personas, en tanto no afecten al orden público establecido en la ley, o a los derechos de terceros, estará exenta de la autoridad pública.

En ese sentido, el autor alemán Günther Jakobs (1996) sostiene que: «En un Estado de libertades están exentas de responsabilidad no sólo las cogitationis, sino toda conducta que se realice en el ámbito privado y, además, toda conducta que sea per se irrelevante» (pág. 200).

No obstante, debe aclararse que la existencia de una conducta que pueda lesionar algún bien jurídico es un motivo necesario, pero insuficiente para que el legislador esté habilitado a construir un tipo penal a los efectos de atribuir relevancia penal a dicha conducta.

Lo manifestado en el párrafo anterior implica que en el proceso de criminalización primaria, el cual autores como Zaffaroni, Alagia y Slokar (2002) lo definen como: «El acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punición de ciertas personas» (pág. 7), el legislador debe tener presente otros parámetros al momento de decidir a qué conductas ha de atribuir relevancia penal.

Entre dichos parámetros está, por ejemplo, el principio de necesidad, según el cual, si el problema o conflicto puede ser solucionado por otra rama del derecho, se debe prescindir de la intervención del poder punitivo.

Las afirmaciones realizadas es sumamente importante, a los efectos de determinar lo que debe entenderse por consumación de un hecho punible.

Desde la perspectiva del principio de lesividad, la consumación del hecho punible sería la afectación, mutación o detrimento de un objeto material que representa al bien jurídico, como consecuencia de la realización íntegra de una conducta típica.

Dicha definición resulta sumamente esclarecedora para explicar la consumación en los casos en que existe una separación espacio-temporal entre la conducta y el resultado típico, entendido éste como la afectación al objeto material que representa al bien jurídico (los llamados tipos penales de resultado).

El doctinario Francisco Muñoz Conde (2014) sostiene: «Generalmente en los tipos penales de hechos de resultado, la consumación se da en el momento de la producción del resultado lesivo, por ejemplo: en los hechos punibles contra la vida, la muerte del sujeto pasivo» (pág. 159).

Sin embargo, existen otros casos en los que el tipo penal no contempla entre sus elementos objetivos la concurrencia de un resultado, es decir, la afectación o detrimento de algún objeto material que represente a un bien jurídico, que sea consecuencia de la conducta típica −los llamados tipos penales de mera actividad−.

Un ejemplo sería el tipo legal establecido en el art. 27 de la Ley 1.340/88, el cual está descripto en los siguientes términos: «El que tuviere en su poder, sin autorización, sustancias estupefacientes, drogas peligrosas o productos que las contengan, será castigado».

Entre los elementos del tipo objetivo del hecho punible analizado en el párrafo anterior se encuentra el verbo rector consistente en la mera tenencia por parte del autor de sustancias que pueden afectar al bien jurídico tutelado por dicho tipo penal, es decir la salud pública.

En el referido hecho punible no se exige la efectiva afectación o detrimento de algún objeto material que represente el bien jurídico tutelado −salud pública−, que pueda ser un espacio-temporalmente separado de la conducta típica.

En este caso, la consumación se daría con la concurrencia de todos los elementos del tipo en el caso concreto.

Al contrario, no existiría consumación en un caso concreto, si no concurre algún elemento objetivo del tipo penal.

La consumación entendida como la concurrencia de todos los elementos objetivos del tipo penal, es aplicable a todos los hechos punibles, independientemente de la exigencia o no de algún resultado que esté espacio-temporalmente separado de la conducta típica.

En efecto, Francisco Muñoz Conde (2014), refiere: «Se parte aquí de un concepto formal de consumación o consumación típica. En este sentido, consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos» (pág. 159).

En el extracto transcripto en el párrafo anterior, el citado autor español desarrolla lo que entiende por el denominado concepto formal de consumación.

A parte de la consumación formal, se encuentran los casos de consumación material, agotamiento o terminación del hecho punible.

En dichos casos, el autor no se limita a realizar todos los elementos del tipo legal, sino que además consigue satisfacer la intención que perseguía, como por ejemplo incrementar su patrimonio, heredar al pariente que mató, etc..

Como la consumación material excede las previsiones del tipo legal, ella carece de relevancia para la configuración de la tipicidad de la conducta en cuestión, aunque si podría generar un aumento del reproche en la medida en que concurran los numerales del inciso segundo del art. 65 del CP:

1° La medición de la pena se basará en el grado de reproche aplicable al autor o partícipe y considerará los efectos de la pena en su vida futura en sociedad…

2° Al determinar la pena, el tribunal sopesará todas las circunstancias generales en favor y en contra del autor, y particularmente: …1. Los móviles y los fines del autor; …2. La forma de la realización del hecho y los medios empleados; …3. La intensidad de la energía criminal utilizada en la realización del hecho; 4. La importancia de los deberes infringidos; …5. La relevancia del daño y del peligro ocasionado; …6. Las consecuencias reprochables del hecho; …7. Las condiciones personales, culturales, económicas y sociales del autor; …8. La vida anterior del autor; …9. La conducta posterior a la realización del hecho, y en especial, los esfuerzos para reparar los daños y reconciliarse con la víctima; …10. La actitud del autor frente a las exigencias del derecho y, en especial, la reacción respecto a condenas anteriores o salidas alternativas al proceso que impliquen la admisión de los hechos... que regulan las bases de la medición de la pena.

Sobre la misma cuestión, Günter Jakobs (1996) sostiene que:

Significativamente el concepto de consumación es un concepto formal, esto es, la consumación se orienta a la formulación del tipo, no a criterios materiales, y en correspondencia con ello, resulta materialmente inseguro determinar ya en términos generales qué es el estadio previo (pág. 182).

En el mismo sentido, Luís Jiménez de Asúa (2005) manifiesta: «Cuando el delito objetivamente se perfecciona, cuando el delincuente realizó la lesión jurídica que resolvió ejecutar su voluntad, se dice que el delito se encuentra consumado. Según Berner, se alcanza cuando la acción ha realizado el Tatbestand» (pág 492).

El mencionado autor también denomina a la consumación como delito perfecto, y sostiene que éste sólo existe cuando el hecho corresponde a todos los elementos constitutivos del tipo: «El delito es perfecto cuando la previsión del tipo legal se convierte en realidad concreta» (2005, pág 493).

Finalmente, es importante destacar que las descripciones de las conductas punibles elaboradas por el legislador, tanto en la parte especial del CP como en las leyes penales especiales, son realizadas en su forma consumada.

Sobre ese punto, el autor Muñoz Conde (2014), refiere: «El hecho consumado constituye, pues, el punto de referencia o la imagen conceptual que tiene presente el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos en la parte especial» (pág. 159).

La tentativa en el Código Penal Paraguayo

La tentativa está regulada en el art. 26 del CP, el cual fue modificado por el art. 1 de la Ley n.º 3.440/08, en los siguientes términos: «Hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en cuenta su representación del hecho, son inmediatamente anteriores al fin de la ejecución de la acción descripta en el tipo legal».

En otras palabras, para el CP los actos que constituyen tentativa son aquellos inmediatamente anteriores al fin de la ejecución de la acción descrita en el tipo legal.

En cambio, en la redacción original del art. 26 se estableció que constituían tentativa los actos inmediatamente anteriores a la consumación del tipo legal.

El parámetro establecido para determinar la proximidad o no de la conducta, al fin de la ejecución de la acción descripta en el tipo legal, es la representación del hecho por parte del autor.

Sobre el punto, se señala que el CP adoptó como criterio de distinción, una idea desarrollada en la dogmática penal con el nombre de teoría objetivo individual, cuya formulación pertenece a Hans Welzel.

El mencionado autor alemán (1997) sostiene:

Lo que es siempre importante es que el enjuiciamiento del principio de ejecución resulta sobre la base del plan individual del autor (teoría objetiva individual), y no desde el punto de vista de un observador hipotético, que no conoce el plan delictivo (pág. 226).

Dicha teoría parte de una conjunción de elementos objetivos y subjetivos en la consideración de la conducta típica particular.

El aspecto subjetivo se da con la introducción del plan del autor, como un elemento individualizador, el cual por su naturaleza puede ser apreciado por un tercero, para establecer la proximidad inmediata a la realización del tipo.

La implicancia de la existencia del plan del autor, como criterio de distinción entre la tentativa y los actos preparatorios, radica en que poco importa el acontecer objetivo mismo, sino la representación del agente sobre ese acontecer.

En ese mismo sentido, Helmut Frister (2011) expresa:

Dado que el autor sólo tiene que haberse puesto inmediatamente a realizar el tipo según su representación del hecho, carecen de importancia los pasos intermedios objetivamente necesarios, pero no previstos en el plan del hecho (pág. 47).

Al respecto, Ricardo Juan Cavallero señala(1983) que:

La teoría objetiva individual es la que más se acerca a la solución de tan problemática cuestión, porque importa llevar el límite de la tentativa a la fase que antecede inmediatamente a la realización del tipo, impidiendo que el comienzo de ejecución se amplíe excesivamente en la zona previa al hecho (pág. 65).

Es importante destacar que en virtud de la definición legal del CP, la tentativa de un delito imprudente no es punible. En el actuar imprudente, el autor no tiene representación del hecho, de modo que no pueden cumplirse las características legales de una tentativa.

Así, Francisco Carrara (1983) sostiene que: «...el tipo culposo está fuera la cuestión, porque imaginar una tentativa culposa es tanto como pensar en un monstruo lógico» (pág. 21).

Sin embargo, Edmundo Mezger (2004) plantea la cuestión desde otro enfoque, y en tal sentido expone:

Es impune la tentativa de un delito culposo. La tentativa de un tal delito es perfectamente concebible: el hecho, por ej. de que alguien ponga culposamente un veneno en la comida de otro sin que se produzca, sin embargo daño alguno, o en la creencia culposa de que existe una situación de legítima defensa. Pero al derecho penal no se interesa por una tal tentativa culposa y la considera como tal, impune (pág. 192).

Tal como se mencionó al inicio del presente trabajo, en la redacción del art. 26 del CP no existe ninguna referencia a la existencia de algún peligro efectivo de la conducta.

La punibilidad de la tentativa está establecida en el art. 27 del CP El inc. 1º de dicho artículo que establece: «La tentativa de los crímenes es punible, y la de los delitos lo es sólo en los casos expresamente previstos por la ley».

Dicha regla es sumamente clara considerando la clasificación de los hechos punibles en crímenes y delitos prevista en el art. 13 del CP como sigue:

1) Son crímenes los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad mayor de cinco años.

2) Son delitos los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad de hasta cinco años, o multa...

No obstante, se debe tener en cuenta que existen casos de hechos punibles dolosos, en los cuales se aumenta el marco penal en virtud de un resultado adicional, aunque este se hubiese producido culposamente.

Ello se encuentra regulado en el inc. 2° del art. 17 del CP, en los siguientes términos:

«Cuando la ley prevea una pena mayor para los hechos punibles con resultados adicionales, respecto a dicha consecuencia, ella se aplicará al autor o partícipe cuando su conducta haya sido dolosa o culposa».

Un ejemplo sería el hecho punible de robo con resultado de muerte o lesión grave, previsto en el art. 168 del CP, en cuyos dos incisos se establece el aumento del marco penal cuando el autor al realizar el robo causa la muerte de otro, o cuando el resultado fuera una lesión grave.

En este punto resulta necesario insistir en que la tentativa no es punible en los tipos culposos, ello en virtud de la propia definición legal transcripta en párrafos anteriores.

Entre los argumentos más atendibles para esta postura, se encuentra aquél en virtud del cual el autor, en el actuar imprudente, no tiene una representación del hecho, y por tanto, no pueden concurrir las características legales de la tentativa.

En los hechos punibles dolosos calificados por el resultado, en los que existe una combinación entre dolo e imprudencia, sólo sería posible considerar la configuración de la tentativa respecto de la parte dolosa, pero no de la culposa.

Sobre el punto, Helmut Frister (2011) sostiene:

En tales delitos sólo entra en consideración la punibilidad de una tentativa, si solamente está intentada la parte dolosa y consumada la parte imprudente o bien si el autor también ha actuado dolosamente respecto de la parte que requiere solo imprudencia (pág. 466).

Consideraciones en la dogmática penal acerca de la tentativa inidónea

Previo a todo, es sumamente importante destacar que existe un notable desacuerdo conceptual en torno a la figura de la tentativa inidónea, la cual es denominada también como delito imposible.

Igualmente, existió una controversia sobre la punibilidad de la tentativa inidónea ya desde inicios del siglo XIX, en la que se enfrentaban las tendencias objetivas y subjetivas. La primera, de ellas negaba la posibilidad de que dicha figura tenga relevancia penal, y la segunda, la propiciaba, pero con ciertas limitaciones.

Para entender las implicancias del término inidónea, resulta necesario partir de la noción de la teoría final de la acción, la cual constituye uno de los aportes más importantes del finalismo, en atención a la marcada influencia finalista del Código Penal paraguayo.

En esa línea, Welzel, Hans sostiene:

La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es por eso, acontecer final y no solamente causal. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan, a la consecución de esos fines (1997, pág. 39).

Luego, desde una perspectiva ontológica, existen conductas, elegidas como medios por el autor, que tienen la entidad suficiente de lograr el fin propuesto por dicho autor, así como existen conductas que no tienen esa posibilidad.

La inidoneidad implica una característica propia de ciertas conductas que no son aptas para producir el resultado al que se dirigen.

Sin embargo, dicha definición de lo que se entiende por inidoneidad resulta insuficiente para distinguir a la tentativa inidónea de la figura de la tentativa, puesto que finalmente en ambos casos la conducta no fue apta para la producción del resultado buscado por el autor.

Así, Santiago Mir Puig sostiene que hay −delito imposible− o −tentativa inidónea− cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado.

Refiere el mismo autor, que ciertamente desde una perspectiva ex post toda tentativa demuestra no haber sido adecuada para consumar el delito.

Sigue sosteniendo: «Pero sólo será inidónea aquélla que aparece como incapaz de lesión desde un primer momento, es decir desde una perspectiva ex ante» (2007, pág. 354).

Por su parte, Eugenio Raúl Zaffaroni explica con mucha claridad que hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado. La única diferencia que hay entre la tentativa inidónea y la idónea es: «...que en aquélla existe una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado típico» (1999, pág 601).

Por otro lado, Hans Heinrich Jescheck sostiene que existe tentativa inidónea cuando la acción del autor dirigida a la realización del tipo penal, no puede llegar a la consumación en las circunstancias, sea por razones fácticas, por razones jurídicas. Este es el caso en la inidoneidad del objeto, del medio o del sujeto.

También Jescheck, Hans-Hainrich sostiene: «Se incluyen aquí los supuestos en los que el objeto de la acción previsto por el autor, no se encuentra en el lugar del hecho o, contra lo esperado se mantiene alejado del mismo (inidoneidad del medio)» (1993, pág. 480).

Otros autores como Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán sostienen que son varias las razones por las que la tentativa no llega a la consumación del delito. Unas son de tipo jurídico, otras, de tipo fáctico. En todos estos casos, la tentativa, objetivamente considerada siempre es inidónea para consumar el delito y, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia dominantes aceptan, en general, que es merecedora de pena, aunque con ciertas limitaciones.

Así mismo, los citados autores refieren: «Pero cuando el grado de inidoneidad es absoluto, y el bien jurídico ni siquiera de lejos puede ser objetivamente afectado por la conducta realizada, parece también lógico que se prescinda de la intervención del Derecho Penal» (1998. pág. 468).

También, Eugenio Raúl Zaffaroni (2002) refiere que existen casos denominados como tentativa aparente, en los que no existe tentativa propiamente.

En estos casos, lo que realmente ocurre es que no existe tipicidad, o en otras palabras, se da una ausencia de tipicidad. Ello se da en los tres siguientes casos:

1) Cuando falta algún elemento del tipo legal, lo cual implica una ausencia de tipo en sentido estricto.

2) Cuando falta la cosa elegida como medio (lo que Zaffaroni denomina atipicidad por falta de medio).

3) Cuando ex ante el medio elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho (lo que el referido autor denomina atipicidad por falta de medio idóneo).

Otro supuesto distinto de la tentativa inidónea es el caso de los delitos putativos, en los que el autor cree erróneamente que su conducta cumple con los presupuestos de algún tipo penal.

En otras palabras, en los casos de delitos putativos el autor incurre en un error sobre la subsunción, puesto que realiza una conducta que carece de relevancia penal porque no concurre algún presupuesto de punibilidad, sin embargo, el autor cree erróneamente que dicha conducta sí tiene relevancia penal.

Un ejemplo sería el de una persona que realiza una conducta de adulterio, convencido de que ello tiene relevancia penal, cuando que ningún tipo penal vigente en el derecho positivo paraguayo contiene ese tipo de conducta.

En general en los casos de tentativas inidóneas también existe un error por parte del autor, pero dicho error recae sobre situaciones fácticas. Por ejemplo, el autor cree erróneamente que el medio que eligió era idóneo, para producir un resultado anhelado por él, pero fácticamente, dicho medio no tenía la entidad suficiente para producirlo.

En ese punto, Ricardo Juan Cavallero sostiene que, existe una suerte de error de tipo invertido.

En los casos de error de tipo, existe tipicidad objetiva sin dolo, pero en los errores de tipo invertido, el autor cree que está presente una circunstancia del tipo objetivo que en realidad no existe.

El citado autor Cavallero explica que: «El error de tipo invertido propio de la tentativa inidónea recae sobre la idoneidad de los medios o el comportamiento (el autor quiere matar con azúcar que ha tomado con error vencible por veneno)» (1983. pág. 130).

Sobre el delito putativo, el mismo autor manifiesta que: «El autor cree erróneamente que su conducta cae bajo una norma prohibitiva, la que sólo existe en su imaginación (error de prohibición al revés), claro que la imaginación no puede crear tipicidad objetiva inexistente» (Caballero. 1983. pág. 130).

En el mismo sentido, Helmut Frister refiere que: «En el caso de la tentativa inidónea, el agente yerra sobre la situación de hecho a subsumir en la norma penal; en el delito putativo, en cambio sobre la norma jurídico penal misma» (2011. pág. 473).

Por ello, el mismo autor sostiene que la diferencia entre una tentativa inidónea y un delito putativo impune se corresponde a la distinción entre error de tipo y error de subsunción.

Definición de la tentativa inidónea adoptada en el presente trabajo de investigacion

Tal como se manifestara y demostrara con el desarrollo del punto anterior, existe un significativo desacuerdo conceptual en la dogmática penal sobre el sentido y alcance de la tentativa inidónea.

En tal sentido, en el presente trabajo de investigación se adopta la definición propuesta por Eugenio Raúl Zaffaroni en su obra Derecho Penal, Parte General, Alagia Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, (2002).

Refiere el citado maestro argentino que, en cuanto a la existencia de la tentativa inidónea, se exige como requisito que ex ante el medio sea idóneo, para lograr el fin propuesto, y que como consecuencia esto genere la existencia de un peligro.

No obstante, ex post, el peligro no se concreta en un resultado lesivo por alguno de los siguientes motivos:

1) La forma muy inadecuada en que se usó el medio.

2) Un muy grave defecto del medio.

3) Un accidente del objeto material que representa al bien jurídico.

4) Una previa neutralización del peligro.

En otras palabras, para que en un caso concreto exista tentativa inidónea, el autor debe iniciar la ejecución de la conducta punible, y con ello generar un peligro para el bien jurídico.

Es decir, al realizarse el comportamiento del autor, el mismo debe aparecer como peligroso desde una perspectiva ex ante.

Dicha peligrosidad ex ante se define situando a un espectador objetivo en el lugar del autor al momento de la realización de la conducta, a los efectos de determinar la existencia o no de alguna posibilidad de producir, con dicha conducta, un menoscabo o detrimento al objeto material que representa al bien jurídico.

Si de acuerdo con la estimación del observador objetivo, desde ese primer momento era imposible, que la conducta produzca en esas condiciones algún tipo de afectación al objeto material, que representa al bien jurídico, no puede existir ningún tipo de injusto penal, puesto que como lo refiere el autor Ricardo Juan Cavallero: «Una conducta que carece de aptitud ex ante para realizar el tipo objetivo no puede de modo alguno calificarse de delito» (1983. pág. 81).

Al ingresar al análisis de la definición propuesta, resulta innegable la existencia de la estrecha relación que existe entre las nociones de inidoneidad y peligro de la conducta.

En tal sentido una conducta será idónea, cuando exista una considerable probabilidad de que ella producirá un resultado lesivo, es decir, sea peligrosa.

Una de las cuestiones más importantes en la construcción de la definición de la tentativa inidónea, radica en que el peligro de una conducta puede ser enjuiciado desde distintos criterios, «...es decir, o desde una perspectiva ex ante o bien desde una perspectiva ex post, de forma que una conducta considerada peligrosa desde una perspectiva ex ante, podría resultar inocua enjuiciado el peligro desde una perspectiva ex post» (Alcácer Guirao, Rafael y Marcial Pons. 2013, pág. 17).

De acuerdo con el concepto adoptado en el presente trabajo de investigación y conforme a Caballero, Ricardo Juan (1983), existiría una tentativa inidónea en un caso concreto, cuando la conducta en un primer momento era capaz de lograr la consumación, pero luego falla por circunstancias posteriores, que pueden consistir en:

1)La forma muy inadecuada en que se utilizó el medio, por ejemplo cuando el autor pretende realizar un disparo con el arma de fuego sin desactivar el seguro.

2)Un grave defecto del medio, por ejemplo cuando el gatillo del arma tiene una avería que le impide activar el mecanismo de disparo.

3) Por un accidente del objeto material que representa al bien jurídico (Algunos ejemplos sobre lo que implica el accidente del objeto material que representan a un bien jurídico, serían los siguientes: “Hay delito imposible si al entrar el procesado al camión de donde debía sustraer las mercaderías, éstas no han sido cargadas aún… El hecho de que las cajas, cuya entrega pretendieron los procesados al tentar la extorsión no contuvieran cigarrillos importados, sino simplemente virtuta, no excluye la figura de la tentativa de extorsión, lo mismo que subsiste la tentativa pura y simple de hurto cuando el carterista introduce su mano en un bolsillo vacío ajeno, o la del robo cuando el armario fracturado no contiene la cosa que esperaba el ladrón o por una previa neutralización del peligro, por ejemplo cuando alguien descarga el arma antes de que el autor la tome para ejecutar el disparo sobre la víctima (pág. 155).

Sobre la base de la definición adoptada en el presente trabajo de investigación, no serían casos de tentativa inidónea aquéllos en los que en realidad falta un elemento del tipo objetivo del hecho punible, bajo cuya luz se realiza el análisis de punibilidad.

Ello ocurre, cuando falta la cosa elegida como medio, por ejemplo: cuando se pretende envenenar a una persona con un vaso de agua con azúcar.

Otro caso según Friter, Helmut, sería cuando ex ante el medio elegido carece en absoluto de cualquier idoneidad para consumar el hecho, lo que implicaría una falta de tipicidad por falta de medio idóneo:

Hacer que un hombre sea llevado por el demonio o matarlo por medio de otras fuerzas supraterrenales no está prohibido en nuestro ordenamiento jurídico secular. Por ello, una mujer que, mediante acciones rituales de conjuros, invoca al demonio para que se lleve a su marido al infierno, no comete tentativa de homicidio (2011, pág. 475). Por ejemplo cuando el autor pretende envenenar a la víctima con un medicamento que no tiene la entidad de producir la muerte de una persona.

Unos casos interesantes para el presente análisis se dan cuando el autor dispara sobre el cadáver de su enemigo, creyendo erróneamente que seguía con vida. O cuando alguien entra a un recinto para hurtar la caja fuerte, la cual fue llevada de ese lugar una semana antes, o cuando el autor dispara sobre una cama vacía, en la cual ya no se encontraba la víctima.

Es importante destacar que en los ejemplos transcriptos, no existe un objeto material, ya sea un otro vivo que representa al bien jurídico vida, o la cosa mueble que representa al bien jurídico propiedad.

El objeto material es un elemento esencial del tipo objetivo, el cual constituye el núcleo material de todo hecho punible, que indiscutiblemente no es sólo voluntad mala. El fundamento real de todo delito es la objetivación de la voluntad en un hecho externo, que constituye la base de la estructuración dogmática del hecho punible.

El tipo penal es una fórmula que describe la conducta que tiene relevancia penal. Por ello, en un trabajo de subsunción resulta sumamente necesario, establecer cuál es la conducta que constituye el sustrato material del tipo penal bajo cuya luz se realiza el análisis de punibilidad, y cuál es el objeto material sobre el que recae la conducta del autor.

Luego, de acuerdo con lo manifestado anteriormente, resulta claro que el objeto material es un presupuesto de la punibilidad de la conducta. Si en un caso concreto no existe el objeto material perteneciente al tipo penal, bajo cuya luz se realiza el análisis de punibilidad, no existe tipicidad y por ende, la conducta no puede tener relevancia penal.

Dicha conclusión se realiza como consecuencia del Principio de Legalidad, establecido en el artículo 1 del CP en los siguientes términos:

…Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción…

En ese mismo sentido, el maestro Eugenio Raúl Zaffaroni expresa:

El supuesto más claro es el de los casos de ausencia de tipo propiamente dicha, en que ab initio faltan elementos del tipo objetivo, como puede ser la vida humana en el homicidio, la cosa ajena en el hurto, o cuando faltaba la mujer ajena en el antiguo y desprestigiado tipo de adulterio (la mujer era propia, como en el cuento de Bocaccio) (2002. pág 833).

En ese sentido, Ricardo Juan Cavallero en su obra El Delito Imposible, La tentativa inidónea en el Derecho Penal, expone que:

...no vemos motivo alguno que justifique que pueda afirmarse la tipicidad de una conducta en que, desde el comienzo de la acción ejecutiva, falte su objeto material como cualquier otra circunstancia del hecho del tipo objetivo. Para que el hecho sea típico, será imprescindible que el objeto se halle presente en algún momento de su desarrollo (1983, pág. 128).

Método

La investigación es de tipo documental, con enfoque cualitativo, diseño no experimental y de alcance jurídico dogmático, a través del cual se estableció en primer término, una postura acerca de la figura de la tentativa y su regulación en la dogmática penal vigente. Luego, se buscó una postura acerca del sentido y alcance de la tentativa inidónea o delito imposible, y si ella es o no una figura distinta de la tentativa. Posteriormente, una vez asumida una postura de su definición se argumentó sobre si dicha figura debería o no ser punible en abstracto, es decir, a la luz de criterios político-criminales, cuales fueron presentados como conclusión.

Análisis de los resultados

Consideraciones en la dogmática penal sobre el peligro

Del desarrollo de los puntos anteriores, resulta claro que todo lo relacionado con la legitimación de las criminalizaciones anticipadas, es decir de la tentativa en un Estado republicano y liberal, está estrechamente ligado con la noción del peligro. En palabras de Luís Jiménez de Asúa: «El peligro es pues, un elemento fundamental de la tentativa» (2005, pág. 487).

En tal sentido, tal como se manifestó en el apartado relacionado con los fundamentos de la punición de la tentativa, la vinculación entre el Derecho penal y la protección de bienes jurídicos exige que no solo haya punibilidad en casos de lesión de bienes jurídicos, sino que, en ciertos casos, y bajo ciertas condiciones sea suficiente con una puesta en peligro de bienes jurídicos.

Eugenio Raúl Zaffaroni refiere con mucha claridad que: «El principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que pueda consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro» (2002, pág 832).

En este punto es interesante exponer una idea desarrollada por el autor argentino citado en el párrafo anterior, relacionada con las formas en las que podría verse afectado el bien jurídico como consecuencia de una conducta con relevancia penal.

La teoría expuesta en este punto, está estrechamente ligada con el desarrollo realizado por el citado autor Zaffaroni, sobre las formas en las que pueden ser afectados los bienes jurídicos.

En ese sentido, el referido autor argentino sostiene que la mencionada afectación puede darse por tres motivos, que pueden consistir en una lesión al bien jurídico, en su puesta en peligro, o en la sensación de inseguridad del titular del bien jurídico, que sea consecuencia de la conducta punible.

Siguiendo con esa línea, Zaffaroni, Eugenio (1999) Raúl sostiene que:

No se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás (lo que sería afectación de la seguridad jurídica en su aspecto subjetivo, es decir alarma social), sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que se percibe como amenazadora, pueda tener el titular del bien jurídico (pág 604).

Con un ejemplo muy ilustrativo, Zaffaroni explica el sentido de la idea expuesta:

Si la empleada de nuestra casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro, no habrá puesto en peligro nuestro bien jurídico vida, pero lo más probable es que no podamos reprimir la sensación de inseguridad y el escalofrío que –por muy templado que sea el ánimo– es difícil de no experimentar (1999. pág 604).

No obstante, adelantando la postura asumida en el presente trabajo, se sostiene que para que exista relevancia penal, es necesario que al menos se genere un peligro de afectación a un bien jurídico, que sea consecuencia de la realización de una conducta.

Hans Welzel (1997) explica que el concepto del peligro está estrechamente ligado con la idea previsibilidad objetiva de los cursos causales. Por ello, el citado autor alemán sostiene que: «Peligro es la situación en la cual la producción de determinadas consecuencias no deseadas es probable, conforme a un juicio objetivo» (pág. 55).

Sobre el peligro, Hans Heinrich Jescheck (1993) explica que:

Por peligro debe entenderse un anormal estado antijurídico en el que, para un juicio conforme a la experiencia, la producción de un daño aparece como probable según las concretas circunstancias existentes, y la posibilidad del mismo resulta obvia (pág. 238).

En términos sencillos, el peligro implica una posibilidad de que un objeto material que representa a un bien jurídico pueda ser afectado o vulnerado.

A los efectos de comprender la definición desarrollada en el párrafo anterior, es importante destacar que el objeto material como elemento del tipo objetivo, constituye la representación física del bien jurídico, el cual es esencialmente abstracto e ideal. Sobre dicho objeto recae la conducta del autor y/o partícipe de un hecho punible. Por ejemplo la vida humana es un ideal valorado y protegido desde la Constitución Nacional −art. 4 CN, del Derecho a la Vida− y los seres humanos vivos son las representaciones físicas de ese ideal.

En un hecho punible de homicidio, es precisamente un ser humano vivo el objeto sobre el que recae la conducta del autor, que a su vez representa al bien jurídico −vida−. En un hecho punible de hurto, el objeto es la cosa mueble específica sustraída de la posesión del sujeto pasivo, sobre la cual recae la conducta del autor, que a su vez constituye la representación física del bien jurídico ideal −Propiedad de los objetos y otros Derechos Patrimoniales−.

En el mismo sentido, aunque con nomenclaturas distintas, Santiago Mir Puig (2007) sostiene que:

Debe distinguirse entre objeto material (u objeto de la acción) y objeto jurídico. El primero se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que también se conoce como objeto de la acción. El objeto jurídico equivale al bien jurídico, es decir el bien objeto de la protección de la ley. No equivale al objeto material (pág. 225).

Claus Roxin explica que el bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. El citado autor alemán desarrolla como ejemplo que en la falsedad documental el bien jurídico protegido es la pureza del tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto.

Refiere finalmente el maestro Roxin que: «Bien jurídico, por tanto, es el bien ideal que se incorpora en el concreto objeto de ataque; y es lesionable sólo dañando los respectivos objetos individuales de la acción» (1997. pág. 62).

En la doctrina penal, la división más importante del peligro es aquella que la lo clasifica como peligro concreto o peligro abstracto, lo cual a su vez genera la clasificación de tipos penales de peligro concreto y tipos penales de peligro abstracto.

Günter Stratenwerth (2005) al referirse a la mencionada clasificación de los tipos penales, refiere que:

Se distingue, además, en general entre delitos de puesta en peligro concreto y abstracto, y ello según que la ley requiera la producción del peligro en el caso individual, o que conmine con pena una acción en virtud de su peligrosidad característica (pág. 147).

Sobre el ese mismo punto, Roxin (1997) sostiene que:

En los delitos de peligro concreto, el propio tipo convierte en requisito de la punibilidad, mientras que en los delitos de peligro abstracto, no se mencionan en absoluto en el tipo, sino que constituyen sólo el motivo para la creación del precepto penal (pág. 60).

Por su parte, Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General (1993), explica que: «Los delitos de peligro abstracto constituyen un estadio anterior respecto de los delitos de peligro concreto, cuyo merecimiento de pena viene dado ya por la peligrosidad general de una acción para determinados bienes jurídicos» (pág. 238).

La creación del propio peligro no pertenece al tipo, porque el correspondiente comportamiento conlleva típicamente la producción de un peligro concreto.

En los delitos de peligro concreto la concurrencia del peligro es un elemento del tipo, y por lo tanto debe ser constatada por el juez.

En pocas palabras, en los denominados tipos penales de peligro concreto, la puesta en peligro del objeto material que representa al bien jurídico está inserta en el tipo legal como un presupuesto de la punibilidad, en tanto que en los tipos penales de peligro abstracto, dicha situación de peligro no se encuentra en la redacción del tipo.

Para que exista un peligro concreto, es necesario que el objeto material que representa al bien jurídico, sobre el que recae la conducta del autor, se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, es decir que si no se produce el resultado es solo por casualidad.

Claus Roxin explica que: «Los delitos de peligro concreto requieren que en el caso concreto se haya producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo respectivo… Tales delitos de peligro concreto son delitos de resultado» (1997. pág. 404).

El peligro concreto implica un peligro de resultado, es decir un riesgo de lesión adecuado y no permitido.

Explica Roxin que esta clase de peligro ha de comprobarse por medio de una prognosis objetivo-posterior, y por tanto ex ante: «Si hay que afirmar el peligro de resultado, ese peligro debe haberse realizado en un resultado que suponga un Resultado de Peligro Concreto y que, como también en otros casos, ha de incluir todas las circunstancias conocidas ex post» (1997. pág. 404).

Por otra parte, para que exista peligro abstracto, no es necesaria la existencia de la probabilidad de lesión o afectación, tal como es exigida en los casos de peligro concreto.

En estos supuestos existe una suerte de peligrosidad típica de la acción, la cual precisamente fue considerada como el motivo para su penalización o criminalización por parte del legislador, sin que en el caso concreto dependa la punibilidad de la producción real del peligro.

Sobre ese punto, Roxin refiere que: «Delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro» (1997. pág. 407).

Al referirse al peligro abstracto, Eugenio Raúl Zaffaroni manifiesta que: «Para caracterizarlos se apela a dos criterios: para unos consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure, para otros se trata de tipos en los que basta que haya un peligro de peligro (riesgo de riesgo)» (2002. pág 491).

En síntesis, para distinguir la existencia de un peligro concreto o abstracto en un caso concreto, es necesario determinar si la conducta típica generó o no un real y objetivo riesgo de afectación o menoscabo a un objeto material que representa a un bien jurídico.

Si la conducta no generó tal riesgo, pero aun así ésta reúne los presupuestos de la punibilidad de algún hecho punible, se considera que existe un peligro abstracto.

Un ejemplo sería el de manejar en estado de ebriedad a la media noche, sin que ningún vehículo o persona se encuentre en el camino de quien maneja en tal estado etílico.

Como objetivamente no se generó ningún riesgo a ningún objeto material, se descarta al peligro concreto.

Pero como dicha conducta está prevista en un tipo legal por ser intrínsecamente riesgosa, la misma genera un peligro abstracto, o como lo refiere Zaffaroni, «...un peligro de peligro» (2002. pág 492).

Finalmente, es importante destacar que es difícil establecer si hubo o no un peligro concreto para un objeto material. El propio Roxin, Claus, (1997) expresa que: «La cuestión de cómo ha de estar configurado y cómo debe comprobarse ese resultado de peligro concreto, hasta ahora está poco clara» (pág. 404).

Para el citado maestro alemán lo preferible es la aplicación de lo que se denomina como −teoría normativa del resultado de peligro−, la cual parte de la base de que existe un peligro concreto allí donde el resultado lesivo no se produce sólo por casualidad.

Luego, debe entenderse por casualidad como una circunstancia en cuya producción no se puede confiar, y no como algo inexplicable para las leyes de las ciencias naturales.

Claus Roxin (1997) concluye su explicación sobre este punto manifestando que: «Todas aquellas causas salvadoras que se basan en una destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz e indominable concatenación de otras circunstancias, no excluyen la responsabilidad por el delito de peligro concreto» (pág. 405).

Un ejemplo que ilustra la idea planteada por el autor Roxin sería el siguiente: A apunta un arma de fuego a la cabeza de B a una distancia considerable, luego ejecuta el disparo en el preciso momento en que se generó una fuerte ráfaga de viento, la cual desvió levemente la trayectoria de la bala. Como consecuencia del desvío de la trayectoria del proyectil, éste sólo rozó la cabeza de B, con lo cual no se dio el resultado anhelado y pretendido por A, es decir la muerte de B.

En el ejemplo propuesto, la casualidad que impidió la causación inminente del resultado fue la fuerte ráfaga de viento que desvió la trayectoria de la bala, la cual fue una circunstancia con cuyo acaecimiento no se contaba.

Igualmente, nadie puede negar de manera razonable que el objeto material (la vida de B) corrió un serio y objetivo riesgo (peligro concreto) se ser afectado.

Formas de ponderar el peligro

Luego del desarrollo de la definición de lo que implica el peligro y de sus respectivas clases o categorías, lo que queda por considerar es el punto relacionado con los distintos ámbitos desde los que se puede ponderar o realizar juicios sobre el peligro.

Dichos ámbitos de ponderación del peligro son determinantes para establecer el sentido y alcance de la tentativa inidónea, conforme a la definición adoptada en el presente trabajo de investigación.

En tal sentido, en primer lugar es posible realizar una ponderación o enjuiciamiento de la posibilidad de que una acción afecte o lesione a un objeto material, en el momento en el que se está realizando tal acción, lo que se conoce como perspectiva ex ante.

Lo siguiente a definir es cómo se realiza dicha ponderación o enjuiciamiento en torno al riesgo generado por la conducta cuya punibilidad es analizada.

En este punto es interesante el planteamiento realizado por el autor Helmut Frister (2011), quien lo explica en los siguientes términos:

Según la opinión completamente dominante, la cuestión de qué riesgo de que se produzca un resultado típico es creado por una acción se debe enjuiciar desde el punto de vista de un observador objetivo que imparte el juicio con anterioridad al hecho, el cual, dispone de los conocimientos de un hombre razonable del respectivo ámbito de relación, y adicionalmente del conocimiento especial del autor (pág. 215).

De acuerdo con las explicaciones del citado autor, la ponderación del riesgo generado por la conducta, debe realizarse sobre la base de los conocimientos que tenía el autor en el momento específico en el que empieza a ejecutar la conducta típica, y además con los conocimientos que tendría una persona razonable en ese mismo ámbito de relación.

La ponderación del peligro desde una perspectiva ex ante no puede limitarse a los conocimientos del autor, puesto que en los casos de tentativa éste se representa que su conducta causará efectivamente el resultado típico.

Por ese motivo, además de los conocimientos que tenía el autor en ese específico momento, también deben considerarse los conocimientos que tendría una persona razonable, ubicada en el momento del inicio de la ejecución de la conducta típica.

Ello implica también que lo que no puede ser conocido por un hombre razonable ubicado en ese ámbito de vida, conforme a Alcácer Guirao, Rafael (2013) no debe ser tenido en cuenta en la ponderación del peligro ex ante:

En el juicio de peligro, el juez tendrá en cuenta los conocimientos del hombre medio completándolos con los del agente que, a estos efectos, pueden ser superiores, es decir, con el conocimiento especial del reo, en su caso, prescindiendo de las circunstancias no cognoscibles en el momento de la ejecución y de las que se revelen a través del suceso, esto es, que no fuesen constatables a priori (pág. 133).

Así mismo, Helmut Frister (2011) concluye la explicación refiriendo que:

Una imputación objetiva consecuente tiene que poner en la base del enjuiciamiento del riesgo toda la situación de hecho objetiva existente al momento de la acción y preguntarse con qué probabilidad era de esperar, a causa de esa situación de hecho, la producción del resultado, según las reglas generales de experiencia (pág. 216).

Igualmente, a los efectos de lograr un mejor entendimiento de la cuestión desarrollada en este punto, resulta muy oportuno exponer las explicaciones realizadas por el autor Hans Heinrich Jescheck (1993), quién sostiene que:

El juicio de probabilidad se contrae a la relación de la acción con el resultado típico. Debe operarse con las circunstancias conocidas o conocibles al tiempo y en el lugar del hecho (ex ante). En esta ponderación no son suficientes los conocimientos y las posibilidades de conocimiento del autor. Ha de pensarse en el conocimiento causal del autor, completado por las circunstancias que una persona reflexiva hubiera incluido en sus consideraciones (pág. 257).

Jescheck denomina a la ponderación explicada como pronóstico objetivo-posterior. Se habla de pronóstico posterior porque es el juez quien vuelve mentalmente al momento de la acción.

A los efectos de ilustrar las explicaciones expuestas sobre la ponderación del peligro desde una perspectiva ex ante, se propone el siguiente ejemplo: A apunta un arma de fuego a la cabeza de B, y ejecuta el disparo. Sin embargo, como el arma tenía un desperfecto, el proyectil no salió, y en consecuencia no se produjo la muerte de B.

En ese caso, claramente el autor del hecho desconocía el mencionado desperfecto del arma, y por lo tanto se representó que ese era un medio idóneo para lograr el fin que se propuso (la muerte de B). Pero esa ponderación no es suficiente para determinar la existencia de un peligro desde la perspectiva ex ante.

Si una persona razonable y reflexiva es ubicada imaginariamente en la posición del autor en el momento específico en el que apunta y dispara el arma de fuego, y aún con sus conocimientos no le era posible conocer el desperfecto del arma, entonces se confirma que la conducta era peligrosa ex ante.

Al contrario, si tal persona reflexiva hubiese tenido el conocimiento del desperfecto del arma en el momento del inicio de la ejecución de la acción, entonces la acción de A no habría generado ningún peligro, y por lo tanto no tendría relevancia penal.

La siguiente ponderación del peligro según Roxin (1997) es: «El juicio realizado desde una perspectiva ex post, lo cual implica que el peligro creado para el bien jurídico se concrete en la realización del resultado específico» ( pág. 470).

En este punto se aclara que por los alcances del presente trabajo de investigación, no se profundizará en la cuestión de la determinación del peligro desde la perspectiva ex post.

El motivo de lo referido en el párrafo anterior, se relaciona con que la ponderación desde una perspectiva ex post, es decir, la confirmación de que el peligro creado se concrete en la realización del resultado específico tiene relevancia para los casos en los que se consuma el hecho punible, o en los términos expuestos por Hans Heinrich Jescheck (1993): «Cuando en el resultado se ha materializado el peligro específico incorporado a la acción» (pág. 258).

Sobre el punto, Günther Stratenwerth (2005) refiere que:

El peligro que ha creado el autor debe ser evaluado, tal como ya se indicó, según un juicio ex ante, mientras que la cuestión relativa a cuál es el peligro del que proviene el resultado se debe resolver ex post, o, más precisamente, valorando todas las circunstancias del caso concreto que han influido en grado de probabilidad de producción del resultado (pág. 157).

Conclusiones

Sobre la base de todas las ideas desarrolladas hasta este punto, es posible y razonable realizar las siguientes conclusiones:

En cuanto al sentido y alcance de la tentativa inidónea

Como en toda tentativa, la tentativa inidónea implica que el autor se propuso alcanzar un fin (lograr un resultado típico consistente en la lesión o afectación de un objeto material), seleccionó los medios idóneos para alcanzar dicho fin, es decir ideó un plan, y luego de preparar dicho plan lo ejecuta.

Sin embargo, a pesar de la ejecución del mencionado plan, el resultado típico no se produjo.

La referida ejecución del plan debe generar un peligro para el objeto material, en el momento en el que se empieza a realizar la conducta en cuestión.

Es decir, la conducta debe producir un peligro desde una perspectiva ex ante para el objeto material sobre el que recae la conducta del autor.

No obstante, ex post, el peligro no se concreta en un resultado lesivo ya sea por la forma muy inadecuada en que se usó el medio, por un muy grave defecto del medio, por un accidente del objeto material que representa al bien jurídico o una previa neutralización del peligro.

Todo ello implica una suerte de inidoneidad fáctica de los medios seleccionados por el autor para lograr el fin propuesto.

Cuando se habla de medios, no debe creerse que se alude simplemente al instrumento de que el autor se vale, sino a la conducta misma que realiza en cuanto tiende a poner en marcha la causalidad en el mundo físico.

Para la determinación de la existencia del peligro ex ante, debe realizarse una ponderación ubicando a una persona imaginaria en esa situación de vida, con los conocimientos que tenía el autor en el momento específico en el que empieza a ejecutar la conducta típica, y además con los conocimientos que tendría una persona razonable en ese mismo ámbito de relación.

Para formular la mencionada ponderación, deben quedar excluidas las circunstancias descubiertas por el curso posterior de los acontecimientos, las cuales no pudieron ser conocidas ni por el autor ni por la persona imaginaria ubicada en el momento de la realización de la conducta analizada. Por ejemplo, será peligrosa la tentativa de quien da veneno a otro en dosis adecuada, aunque posteriormente se sepa que era inmune al veneno.

Si de acuerdo con los conocimientos de una persona razonable, era imposible que la conducta o los medios produzcan el resultado, no existe tentativa inidónea, porque de hecho no existe tipicidad.

En dicho caso, además del elemento del tipo objetivo denominado “resultado”, no existe una conducta típica propiamente, puesto que los actos de ejecución realizados por el agente no reúnen los requisitos típicos. Por ejemplo, una persona que pretende dar muerte a su enemigo a través de un conjuro.

A pesar de que el autor del conjuro está convencido de que esa conducta puede causar la muerte pretendida, una persona razonable ubicada en ese momento podrá estimar que es imposible que esa conducta logre producir el resultado anhelado, y por tal motivo, tal conducta ni siquiera es típica.

Es importante insistir en que la inidoneidad de la acción en lo que respecta a la tentativa inidónea, debe apreciarse en concreto. La acción debe ser considerada en el contexto del conjunto de todas las condiciones y circunstancias en que se ejecuta.

La inidoneidad, es decir el motivo por el cual el peligro ex ante no generó siquiera un peligro concreto para el objeto material, debe ser específica, particular, relativa al caso concreto.

En cuanto a la distinción entre tentativa idónea y tentativa inidónea

De acuerdo con el desarrollo realizado en el presente trabajo de investigación, se sostiene el siguiente criterio para distinguir, en abstracto, a la tentativa idónea de la tentativa inidónea.

Tal como se expuso en el punto anterior, en la tentativa inidónea existe la creación de un peligro ponderado en el momento mismo de la realización de la conducta, pero en realidad no se genera un peligro concreto para el objeto material sobre el que recae la conducta del autor, lo cual sí ocurre en los casos de tentativa idónea.

Por peligro concreto se entiende una alta probabilidad de lesión o afectación del objeto material, causada por la conducta del autor.

Sin embargo, tal afectación no se produce porque el curso causal es afectado por la aparición de una circunstancia imprevista para el autor.

Ello implica que si la causalidad no hubiese sido afectada por tal circunstancia, el resultado típico o afectación del objeto material iba a producirse.

Por ejemplo, un terrorista instala un mecanismo a los efectos de detonar una bomba en un edificio, utilizando las instalaciones eléctricas de dicho inmueble. Sin embargo, inesperadamente se produce un cortocircuito, el cual tuvo como consecuencia que el mecanismo se desactive, y por ello la bomba nunca estalló.

Si se suprime mentalmente el acaecimiento del cortocircuito, la conducta del autor iba a desencadenar la causalidad pretendida por él, y en consecuencia se iban a lesionar todos los objetos materiales alcanzados por el estallido de la bomba.

Para constatar la existencia del peligro concreto, debe aplicarse la denominada «teoría normativa del resultado de peligro», la cual parte de la base de que existe un peligro concreto allí donde el resultado lesivo no se produce sólo por casualidad.

Luego, debe entenderse por casualidad como una circunstancia en cuya producción no se puede confiar, y no como algo inexplicable para las leyes de las ciencias naturales.

En los términos expuestos por el maestro Claus Roxin (1997), la casualidad está constituida por: «Todas aquellas causas salvadoras que se basan en una destreza extraordinaria del amenazado o en una feliz e indominable concatenación de otras circunstancias, no excluyen la responsabilidad por el delito de peligro concreto» (pág. 405).

En cuanto a la punibilidad en abstracto de la tentativa inidónea

Tal como se explicara en el punto relacionado con los fundamentos del castigo de la tentativa, existe un principio básico y elemental dentro de un derecho penal liberal, que es el Principio de Lesividad.

En el caso del derecho positivo paraguayo, el mencionado Principio de Lesividad tiene sustento en el precepto constitucional establecido en el artículo 33 de la Constitución Nacional, que establece que la conducta de las personas, en tanto no afecte el orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, estará exenta de autoridad pública art. 33 CN, del derecho a la intimidad: «La intimidad personal y familiar, así como el respeto a la vida privada son inviolables». La conducta de las personas, en tanto no afecte el orden público establecido en la ley o a los derechos de terceros, estará exenta de autoridad pública. Se garantiza el derecho a la protección de la intimidad, de la dignidad y de la imagen privada de las personas.

Dicho principio exige que para que una conducta pueda tener relevancia penal, necesariamente debe tener la entidad suficiente de lesionar o al menos poner en peligro a intereses jurídicamente tutelados.

Como la tentativa inidónea implica la creación de un peligro, aunque éste no sea un peligro concreto, su punición no vulnera al principio de lesividad.

Igualmente, el castigo o punición de la tentativa inidónea condice con la misión del Derecho Penal consistente en la de proteger bienes jurídicos.

La punición de los casos en los que se da la creación de peligros concretos, y los de aquéllos en los que la conducta produce un peligro ex ante, sin que ello genere un peligro concreto, permite una protección integral de bienes jurídicos, y con ello se afianza más aún la misión que se atribuye al Derecho Penal, vale decir, proteger bienes jurídicos.

Conclusion final

Sobre la base del análisis realizado sobre el sentido y alcance de la Tentativa Inidónea y de los lineamientos del Código Penal paraguayo, se sostiene como conclusión que el ámbito de punición establecido para la tentativa en el artículo 26 del Código Penal paraguayo y su modificación, incluye a la tentativa inidónea.

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