Investigación en ciencias jurídicas y sociales

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“... es necesario que todo príncipe que quiera mantenerse aprenda a no ser bueno,
y a practicarlo o no de acuerdo con la necesidad.... y tampoco debe preocuparle ser
censurado por incurrir en ciertos vicios sin los cuáles difícilmente podría conservar
el Estado”

Nicolás Maquiavelo

1. Introducción

El concepto de corrupción pública se originó con la creación de las primeras formas
de organización social: tribu, monarquía, imperio, república, estado, etc. represen-
tando un problema de difícil solución por la rapidez de su extensión y por la profun-
da desintegración que provoca en las instituciones públicas.

A su vez, la lucha contra la corrupción ha evolucionado afianzándose su impor-
tancia, pero para combatir contra la corrupción se necesitan de herramientas que
produzcan el resultado deseado: recuperar los bienes que han salido del Estado de
forma ilegítima y no limitarse a la imposición de sanciones penales tradicionales.

La corrupción pública no es responsabilidad exclusiva de los funcionarios públicos,
si bien a éstos puede imputarse algún grado de participación según los presupues-
tos del hecho punible del que se trate, existen otros participantes no punibles que
intervienen para hacer posible disfrazar bienes fruto de actos de corrupción, son los
llamados terceros.
Aquellos terceros podrían ser beneficiarios directos de los bienes ilícitos o ser presta-
nombres, y no es necesaria la existencia del dolo – conocer y querer, – sino que

RECUPERO DE ACTIVOS, FRUTO DE ACTOS DE CORRUPCIÓN

PÚBLICA, DEL PODER DE TERCEROS. REFERENCIA A LA

LEGISLACIÓN PARAGUAYA Y AL DERECHO COMPARADO.

María Eusebia Segovia Cabrera Viedma*

* Abogada, egresada de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas (FCJD), Sede Regional Asunción,

Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción” (2009). Diplomada en Didáctica Universitaria
por la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas, Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción”
(2010). Becada por la Cooperación Técnica Alemana (GTZ) para participar del Proyecto de formación
de estudiantes universitarios en la investigación científica que incluyó un curso de Metodología de la
Investigación  Científica  y  publicación  del  trabajo  científico  “El  Principio  de  Prevención  como  objeto
de  la  sanción  penal  en  el  Derecho  Penal  paraguayo”  (2004-2005);  Participante  del  Diplomado  en
Ciencias Penales, Universidad Blas Pascal de la República Argentina-UC-INECIP-PY (2004). Miembro
del  Consejo  Editor  de  la  Revista  Jurídica  CEDUC  –  FCJDUC  (2009).  Ganadora  del  Concurso  de
Monografías organizado por la Revista Jurídica CEDUC – FCJDUC (2008). Miembro del Instituto Tomás
Moro  FCJDUC  (2010).  Funcionaria  del  Ministerio  Publico  con  cargo  de  Asistente  Fiscal  asignada  a
prestar servicios en la Unidad Penal N° 4, sede N° 1.

1. “El Príncipe”; Colección Nogal Gradifco; Buenos Aires – Argentina; ISBN 978-987-1093-11-3; Año

2008; p. 96.-

2. Nicolás Maquiavelo (Florencia, 1469 – Id. 1527) fue filósofo político e historiador italiano. Su

pensamiento político ajeno a todo principio moral quedó recogida en su obra El Príncipe (1512)
que ha influido enormemente en toda la filosofía política posterior. Gran Enciclopedia Espasa Calpe;
Grupo Editorial Planeta S.A.I.C./ Espasa Calpe S.A.; Buenos Aires – Argentina; Año 2005; Tomo XXV;
p. 7456.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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pueden coexistir la culpa y el error como elementos presentes al momento de la
realización del acto jurídico de disposición. Ante tal distinción surgen las figuras del
tercero de buena y de mala fe.

Los bienes - cosa y derecho - no son invisibles jurídica ni económicamente, por lo
que es posible seguir el camino que trazaron hasta llegar al poder de un tercero, que
hace viable su recuperación a favor de quien ostenta la calidad de titular del bien: El
Estado. Esta es la misión del presente trabajo.

Las sanciones penales de multa o pena privativa de libertad y aquellas referentes al
comiso y a la privación de beneficios resultan insuficientes para dar una respuesta
eficaz y oportuna para hacer volver aquellos activos al patrimonio estatal, en razón
de estar limitadas, por un lado, en su aplicación por el tiempo que debe transcurrir
para su efectiva aplicación, por lo que es imprescindible adoptar otras medidas rá-
pidas, y, por otro lado, por su finalidad: la pena, comiso del objeto del delito o su
ganancia del poder del supuesto participante.

En tal sentido, se precisa determinar las medidas que la Legislación paraguaya po-
dría adoptar para la recuperación de activos, fruto de actos de corrupción pública
del poder de terceros, identificar los actos de corrupción que podrían ser objeto de
recupero de activos del poder de terceros, establecer la diferencia entre el recupero
de activos en poder de terceros de buena fe y aquellos de mala fe, sin dejar de hacer
referencia al derecho comparado, cuyos temas se desarrollarán seguidamente.

2. Concepto de la figura del recupero de activos, fruto de actos de corrup-
ción pública, en poder de terceros

La figura del recupero de activos se define por sus características: es la acción penal
procesal que tiene por objeto reintegrar al patrimonio del Estado los activos que
hayan salido de este sin motivo legítimo y, en especial, aquellos que hayan salido o
no hayan ingresado debido a actos de corrupción pública

Para su procedencia debe existir la legitimación activa por parte del Estado -perjui-
cio patrimonial- tanto desde el punto de vista jurídico como económico

, sumado

3. Apuntes de la Conferencia de Derecho Penal Económico “La persecusión penal de la criminalidad

económica”, de fecha 25 de junio de 2010, realizado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas
de la Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción”, en el marco del Proyecto de Asistencia
Técnica al Ministerio Público y al Poder Judicial, para mejorar la lucha contra los delitos económicos y
de corrupción. Conferencia a cargo del Dr. Mariano Hernán Borinsky, fiscal general de la Unidad Fiscal
de Delitos Tributarios y Contrabando (UFTCO), de Buenos Aires, República Argentina .

4. El concepto de patrimonio presenta más de un problema dentro del derecho penal, la teoría mixta

jurídico-económica ha cobrado fuerza, sobretodo a partir de la definición de Welzel: “Patrimonio es
la suma de los valores económicos puestos a disposición de una persona bajo la protección de un
ordenamiento jurídico”. De ahí surge la definición de perjuicio patrimonial como “toda disminución,
económicamente evaluable, del acervo patrimonial que jurídicamente corresponde a una persona,
obtenida a través de una acción antijurídica que persigue la obtención de un lucro injusto”; Romero,
Gladys N.; El Tipo de Interpretación del Delito de Estafa; Orden Jurídico-Penal; Año I-N°2; Edición
Fabián J. Di Plácido; 1999; Buenos Aires – Argentina; ISBN: 987-96977-7-4; ps. 100 y 101.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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a un sujeto pasivo -funcionario público o persona de derecho privado- y un objeto
procesal -bienes ilegítimos-.

Si el sujeto pasivo de nuestra relación jurídica funcionario público es sometido a un
proceso penal por el hecho punible realizado, ello no conlleva la recuperación de
los bienes de los que él se ha hecho propietario, poseedor, usufructuario, acreedor o
fideicomitente como primera medida y menos aún si se suma a este planteamiento
el traspaso de dichos bienes a terceros y luego de estos a otros y así sucesivamente
en una cadena de trasmisiones que se suceden, incluso, durante el trámite del pro-
ceso penal hasta la sentencia.

Así, las relaciones que se han formado como producto de las trasmisiones forman un
ropaje tendiente a evitar que dichos bienes vuelvan al patrimonio del Estado, inde-
pendiente a si se trata de un tercero de buena o de mala fe, cuya diferencia sólo es
atendible en cuanto a su responsabilidad penal o a la percepción de los frutos, por lo
que la recuperación de activos procede contra terceros como regla general, excep-
tuándose aquellos casos que por su naturaleza representaría un agravio irreparable.

3. Actos de corrupción pública

No se abordaran todos los actos de corrupción que puedan darse dentro del ámbito
de la función pública, sino de aquellos emblemáticos, comunes y graves, cuyo fin
es netamente económico

, es decir, producir el aumento del activo patrimonial de

quien comete el hecho punible, con una visión casi mercantilista.

Se denomina acto de corrupción pública a los hechos penalmente relevantes come-
tidos exclusivamente contra el patrimonio estatal, produciéndole un perjuicio pa-
trimonial cuantificable económicamente, realizado por funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones o por personas privadas sea en su relación jurídica con el
Estado o como participante de un delito o crimen relacionado al patrimonio estatal

“En términos generales, el producto de los delitos de corrupción puede provenir de
dos fuentes: de las arcas públicas –fraudes contra la administración pública, malver-
saciones de caudales públicos, algunos casos de negociaciones incompatibles– o del
sector privado –exacciones ilegales, cohechos, tráficos de influencia

A continuación se citan y explican brevemente algunos de ellos:

5. Rodríguez, Agustín Washington; Corrupción y Enriquecimiento ilícito. Homicidio por encargo; Editorial

Juris; 2000; Rosario – Argentina; ISBN 950-817-099-9; ps. 4-7.-

6. Recuperación de activos de la corrupción; Capítulo III; Jorge, Guillermo; Editores del Puerto; Año

2008; Corrientes – Argentina; ISBN 978-987-1397-19-8; en http://www.editoresdelpuerto.com; 08
de setiembre de 2010.-

7. Ibidem.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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a) Cohecho pasivo

: la conducta consiste en cumplir con sus funciones o de dejar

de cumplirlas o de violarlas, realizada por un funcionario público a cambio de una
suma de dinero u otro beneficio. El perjuicio para el Estado sería determinado en
cada caso de una forma razonable, ya que dicha figura es general y puede abarcar
desde la omisión a percibir tributos o multas hasta el otorgamiento de una resolu-
ción favorable en un juicio.

Se debe sostener que: “En los casos de cohecho, ... el producto incluye tanto las
ventajas económicas recibidas por el servidor público –el soborno o la dádiva– como
las ventajas económicas obtenidas a cambio del pago del soborno

”.

b) Soborno

: se refiere al particular u otro funcionario público que ofreciera, pro-

metiera o garantizara un beneficio a un funcionario público a cambio de recibir de
éste un favor que dependiera de sus facultades discrecionales o dirigida a un juez o
árbitro a cambio de obtener una resolución judicial favorable.

En este supuesto, el recupero de activos procede incluso contra el particular, en tal
sentido, se debe sostener que los beneficios obtenidos o a obtenerse gracias al so-
borno como contratos, licencias, obras, autorizaciones, leyes, sentencias, resolucio-
nes u otros, deben ser afectados igualmente por la figura del recupero de activos, si
se comprueba que el soborno fue el factor determinante para la conclusión del acto
jurídico

ya que constituyen beneficios ilegítimos.

c) Lesión de confianza

: hace referencia a la administración a cargo de un funcio-

8. Art. 300 del CP (tipo base): “1° El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio

a cambio de una contraprestación proveniente de una conducta propia del servicio que haya realizado
o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o
con multa”. Art. 301 del CP (tipo agravado): “1° El funcionario que solicitara, se dejara prometer o
aceptara un beneficio a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y
lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años”.-

9. Recuperación de activos de la corrupción; op.cit. p. 2-
10. Art. 302 del CP: “1° El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio

de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que dependiera de sus facultades
discrecionales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa”.

11. Recuperación de activos de la corrupción; op.cit. Ver también: “Alemania”, Fase 1, p. 9, disponible

en  www.oecd.org/dataoecd/14/1/2386529.pdf  (20/4/2008);  para  Suiza,  “Evaluación  de  Suiza
sobre la implementación de la Convención contra el Soborno Transnacional de la OECD”, Fase 1,
febrero  de  2000,  p.  10,  en  www.oecd.org/dataoecd/16/45/2390117.pdf  (20/4/2008).  109  La  ley
Noruega  ha  incluido  en  su  legislación  interna  la  misma  redacción  que  el  comentario  oficial  de  la
Convención  OECD,  ordenando  el  decomiso  de  las  “ganancias  u  otros  beneficios  del  sobornador
derivados de la transacción, u otras ventajas impropias obtenidas o retenidas a través del soborno”.
Cfr, “Evaluación de Noruega”, Fase 1, p. 15, disponible en www.oecd.org/dataoecd/15/35/2389183.
pdf (20/4/2008). La jurisprudencia francesa ha admitido el decomiso del precio del contrato obtenido
por  medio  del  soborno,  cf.  “Evaluación  de  Francia”,  Fase  1,  p.  16,  disponible  en  www.oecd.org/
dataoecd/24/50/2076560.pdf (20/4/2008), consultado el 10 de setiembre de 2010.-

12. Art. 192 del CP, modificado por Ley 3440/08: “1° El que en base a una ley, a una resolución

administrativa o a un contrato, haya asumido la obligación de proteger un interés patrimonial
relevante para un tercero y causara o no evitara, dentro del ámbito de protección que le fue confiado,
un perjuicio patrimonial, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con
multa”.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

229

nario público de un determinado ente o dirección pública que ha cometido o no ha
evitado el perjuicio patrimonial estatal a pesar de estar en posibilidad de hacerlo,
obteniendo un beneficio económico él como participante o para un tercero.

En este supuesto, la investigación se centraría en determinar la existencia del per-
juicio patrimonial económico, el monto y la ubicación del activo, para iniciar su
recuperación.

d) Tráfico de influencias

: se resume en la invocación de relaciones de importancia

o de influencia real o simulada para mediar ante un funcionario público, a cambio
de recibir o hacer prometer un beneficio para el funcionario o para un tercero, con
la intención de obtener un resultado conforme al interés de quien invoca la relación
o de un tercero.

Este hecho punible contiene variadas circunstancias que favorecen la búsqueda de
activos, ya que la investigación se centra en el funcionario en primer lugar y, luego,
en su entorno. Respecto de los demás beneficios no patrimoniales

, la figura del

recupero de activo resulta ineficaz.

e) Evasión de impuestos

: se trata del contribuyente obligado a tributar que utiliza

estrategias para ocultar o falsear su actividad económica, su ingreso o sus movi-
mientos con el fin de no pagar a la autoridad administrativa competente el tributo
correspondiente o pagar una suma inferior o beneficiarse de créditos fiscales que no
le corresponderían.

El perjuicio económico para el Estado resultaría del cálculo que debe ser realizado
por la autoridad administrativa competente, el cual sería objeto del recupero de
activos.

13. Ley Que Previene el Enriquecimiento ilícito y Tráfico de influencias; Art. 7°: “1° El que reciba o se haga

prometer para sí o para un tercero, dinero o cualquier otro beneficio como estímulo o recompensa
para mediar ante un funcionario público, en un asunto que se encuentre conociendo o haya de
conocer invocando poseer relaciones de importancia o influencia reales o simuladas, será castigado
con pena privativa de libertad hasta tres años o multa. 2° Igual pena se aplicará a quien entregue o
prometa dinero o cualquier otro beneficio, para obtener el favor de un funcionario público”.

14. Conformación de una terna, elección de terna, nombramientos de funcionarios, entre otros supuestos

similares.

15. Art. 261 del CP: “El que:1) Proporcionara a las oficinas perceptoras u otras entidades administrativas

datos falsos o incompletos sobre hechos relevantes para la determinación del impuesto. 2) Omitiera,
en contra de su deber, proporcionar a las entidades perceptoras datos sobre tales hechos; o 3)
Omitiera, en contra de su deber, el uso de sellos y timbres impositivos. Y con ello evadiera un impuesto
o lograra para sí o para otro un beneficio impositivo indebido, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta cinco años o con multa”.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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f) Contrabando

: la conducta que tenga por objeto introducir o extraer del país

mercaderías u otros efectos de cualquier clase en violación de los requisitos esen-
ciales establecidos en la ley aduanera, generalmente las relacionadas a evadir los
aranceles aduaneros u ocultar el origen de las mercaderías cuya comercialización
están prohibidas.

En estos supuestos, existiría una situación previa, es decir, si es ejecutar la des-
trucción, el secuestro o comiso de las mercaderías u otros efectos, por parte de la
autoridad administrativa competente y si existe beneficio patrimonial de quien ha
cometido o se ha favorecido del delito de contrabando, quedaría expedita la vía
para el recupero de activos.

g) Estafa

: se refiere tanto al funcionario público y a la persona particular, que

provoca un error mediante engaño, en un agente estatal, con el fin de obtener un
beneficio económico para sí o para un tercero, causando un perjuicio al patrimonio
estatal.

En este hecho punible, se debe realizar el cálculo del perjuicio económico, orientado
a quién lo provocó, qué lo provocó y quién recibió el beneficio.

h) Enriquecimiento ilícito

: se entiende como el aumento del patrimonio activo y

disminución del pasivo del funcionario público. La redacción del tipo penal en el pri-

16. Ley 2422/04, Art. 336: "Constituye contrabando las acciones u omisiones, operaciones o manejos,

que tiendan a introducir al país o extraer de el, mercaderías o efectos de cualquier clase, en violación
de los requisitos esenciales exigidos por las leyes que regulan o prohíben su importación o exportación.
Se entiende por requisitos esenciales, a los efectos de la presente ley, las obligaciones y formalidades
aduaneras, bancarias y administrativas, en general, exigidas por las leyes, sin cuyo cumplimiento no
pueden efectuarse lícitamente la importación o exportación que en cada caso se trata. El contrabando
constituye además de una infracción aduanera, un delito de acción penal publica. A los efectos penales
y sin perjuicio del sumario administrativo, los antecedentes serán remitidos a la justicia penal. El delito
de contrabando será sancionado con una pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa”.

17. Art. 187 del CP: “1° El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio

patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que
le indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien represente y con
ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o para éste, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta cinco años o con multa”.

18. Ley Que previene el Enriquecimiento ilícito y el Tráfico de influencias; Art. 3: “1° Comete hecho

punible  de  enriquecimiento  ilícito  y  será  sancionado  con  pena  privativa  de  libertad  de  uno  a  diez
años, el funcionario público  comprendido en cualquiera de las situaciones previstas en el Artículo 2º,
quien con posterioridad al inicio de su función, incurra  en cualquiera de las siguientes situaciones:
a)  Haya  obtenido  la  propiedad,  la  posesión,  o  el  usufructo  de  bienes,  derechos  o  servicios,    cuyo
valor de adquisición, posesión o usufructo sobrepase sus legítimas posibilidades económicas, y los
de su cónyuge o conviviente. b) Haya cancelado, luego de su ingreso a la función pública, deudas
o  extinguido  obligaciones  que  afectaban  su  patrimonio,  el  de  su  cónyuge  o  su  conviviente,  y  sus
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y de afinidad, en  condiciones que sobrepasen
sus legítimas posibilidades económicas. 2° Será aplicable también a los casos previstos en el inciso 1)
de este artículo, la pena complementaria prevista en el Artículo 57 del Código Penal”.

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mer supuesto -aumento- incluye al cónyuge o conviviente; en el segundo supuesto
-disminución- incluye tanto al cónyuge como a los parientes comprendidos dentro
del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad

Se debe aclarar que deducir el aumento del activo representa una tarea difícil, pero
resulta aún más difícil se tiene que deducir las deudas, en cuyo caso, no existe la
posibilidad de recuperar materialmente el activo, sino el derecho, entendiéndose
como tal la subrogación de los derechos de acreedor que ostentaba el anterior, a
quien se ha satisfecho el monto del crédito, tornándose una deuda exigible a favor
del Estado.

i) Lavado de dinero

: consiste en ocultar el origen del activo proveniente de un he-

cho punible relacionado a la función pública, como primer supuesto del tipo penal
especial. Disimular su origen y frustrar el conocimiento de su ubicación, como se-
gundo supuesto y, transferir, utilizar o poseer para sí el objeto como tercer supuesto.

Este hecho punible está predeterminado a coexistir en concurso real con otro delito
o crimen, ya que uno de los elementos del tipo es justamente la existencia del otro
hecho punible. La recuperación debe centrarse en recorrer el camino del activo des-
de su origen hasta su destino, a través de los movimientos financieros, bancarios o
contables realizados, así como de aquellas modificaciones del pasivo del supuesto
autor hasta llegar a quien se benefició del hecho

j) Exacción

: hace referencia al funcionario público encargado de la recaudación de

19. La redacción del segundo apartado del Art. 3 de la Ley que previene, tipifica y sanciona el

enriquecimiento ilícito en la función publica y el trafico de influencias, del año 2004, es la que debe
ser adoptada a los fines de la recuperación de activos, sin excluir a terceros no comprendidos dentro
de dicho vínculo.

20. Art. 196 del CP modificado por Ley 3440/08: “1° El que ocultara un objeto proveniente de un hecho

antijurídico, o respecto de tal objeto disimulara su procedencia, frustrara o peligrara el conocimiento
de su procedencia o ubicación, su hallazgo, su comiso, su comiso especial o su secuestro, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. A los efectos de este artículo,
se entenderá como hecho antijurídico: 1. los previstos en los artículos 129a, 129b, 129c, 139, 184a,
184b, 184c, 185, 186, 187, 188, 192, 193, 200, 201, 300, 301, 302, 303 y 305 de este Código; 2.
un crimen; 3. el realizado por un miembro de una Asociación Criminal previsto en el artículo 239; 4.
los señalados en los artículos 37 al 45 de la Ley 1340/88 y su modificatoria <<Que reprime el tráfico
ilícito de Estupefacientes y Drogas Peligrosas y otros Delitos Afines y establece medidas de prevención
y recuperación de fármaco dependientes>>;5. El señalado en el artículo 81, párrafos 1° y 2° de la Ley
N° 1.910/02 <<De armas de fuego, municiones y explosivos>>; y 6. el previsto en el artículo 336 de
la Ley N° 2.422/04, <<Código Aduanero>> 2° La misma pena se aplicará al que: 1. obtuviera un
objeto señalado en el inciso anterior, lo proporcionara a un tercero; o 2. lo guardara o lo utilizara para
sí o para otro, habiendo conocido su procedencia en el momento de la obtención”.

21. Serie de Investigaciones Jurídico – Penales; Tomo VI “El lavado de dinero y su proceso de prevención”;

Autora: Leticia María Mengual Mazacotte; Tutor: Dr. Luis María Benítez Riera; Edición: GTZ- Cooperación
Técnica Alemana y el Ministerio Público; Asunción – Paraguay; Año 2005; ps. 78-80.-

22. Art. 312 del CP modificado por Ley 3440/08: “1° El funcionario encargado de la recaudación de

impuestos, tasas y otras contribuciones que a sabiendas: 1. recaudara sumas no debidas; 2. no
entregara, total o parcialmente, lo recaudado a la caja pública; o 3. efectuara descuentos indebidos,
será castigado con pena privativa de libertad de uno a cinco años o con multa”.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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tributos que a sabiendas percibiera sumas no debidas o no entregara lo percibido
a la arca pública o realizara descuentos que no corresponderían en relación al tipo
de tributo y operación o sin contar con la autorización o documentación correspon-
diente.

En el primer caso, la suma percibida debe ser devuelta a quien ha pagado lo inde-
bido; en el segundo y tercer casos, procedería el recupero de activos, con la deter-
minación de la suma a percibir en concepto de tributo.

k) Cobro indebido de honorarios

: se describe la conducta del funcionario público

que percibiera sumas de dinero o valores u otros beneficios en concepto de honora-
rios, por parte del Estado, sin existir contraprestación que percibiera más de lo que
le correspondería según las leyes.

En este tipo legal, la figura del recupero de activos es la herramienta eficaz, ya que
se requiere del análisis de la suma erogada del patrimonio estatal y quien lo ha
recibido, investigando el motivo o concepto de egreso de dichas remuneraciones.

4. Propiedad y posesión de bienes por terceros

4.1. Definición

- Propiedad: derecho de poseer, usar, gozar, disponer, modificar, incluso destruir
la cosa y de disponer de su derecho de acuerdo a la voluntad de quien goza de la
titularidad del bien

A partir de la definición, el Estado, como persona jurídica reconocida goza del dere-
cho de propiedad, el cual nunca es delegado al funcionario público, sino que éste lo
administra o custodia o se encarga de la recaudación; por tanto, el funcionario que
retiene sin autorización en su poder bienes pertenecientes al Estado lo hace fuera
de la norma y bajo ningún caso se vuelve propietario por apropiación o aprehensión
durante el cumplimiento de sus funciones.

De tal afirmación, quien no siendo titular del bien no puede realizar ningún acto

23. Art. del CP: “1° El funcionario público... que a sabiendas, cobrara en su provecho honorarios u otras

remuneraciones no debidas, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con
multa”.

24. Art. 109 de la CN: “Se garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y límites serán establecidos

por la ley, atendiendo a su función económica y social, a fin de hacerla accesible para todos. La
propiedad privada es inviolable. Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia
judicial, pero se admite la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social, que será
determinada en cada caso por ley. Está garantizada el previo pago de una justa indemnización,
establecida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo los latifundios improductivos destinados
a la reforma agraria, conforme con el procedimiento para las expropiaciones a establecerse por ley”;
Borda, Guillermo; Manual de Derechos Reales; 2da. Edición revisada y actualizada; Editorial Perrot;
Buenos Aires – Argentina; 1991; p. 144; Ghirardi, Juan Carlos y otro; Manual de Derecho Romano;
Ediciones Eudecor; Córdoba – Argentina; 1999; p. 316.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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jurídico válido, pues no puede transferir o ceder un derecho que no tiene. Así, se
debe tener presente aquellos actos realizados con terceros sean estos: contratos de
compraventa, de cesión de derechos, donación, legado, fideicomiso, etc., que en sí
mismo no constituye fuente del derecho de propiedad.

El Estado no pierde su calidad de propietario o titular del bien aunque la cosa o
el derecho hayan sido traspasados a terceros por el funcionario público -quien las
ha obtenido valiéndose de actos de corrupción- o en los casos que el Estado como
titular de un derecho no percibe el tributo que le corresponde a raíz de la actuación
del funcionario público.

Posesión: es un aspecto derivado del derecho de propiedad, que faculta a usar,
gozar y aprovechar la cosa. Sin embargo, no todo propietario es poseedor ni todo
poseedor es propietario, por tanto, la posesión es un hecho separado del derecho
de propiedad

En este orden de ideas, la posesión de los bienes del Estado está en poder del fun-
cionario público, pero por una situación limitada: cumplir una determinada función,
por lo tanto, no es susceptible de adquirir el dominio por la posesión, ya que quien
posee lo hace en su calidad de funcionario público y a nombre del Estado.

Esta posesión de bienes no es susceptible de ser cedida a otro que no sea funcio-
nario público, por lo que quien la recibe, recibe una posesión viciada, por no haber
sido obtenida de manera legítima. Ahora bien, el tercero “poseedor” puede no sa-
ber el origen de la posesión anterior, ante tal caso, a los fines de la recuperación del
bien debe tomarse en cuenta la distinción entre buena y mala fe.

4.2. Distinción entre poseedor de buena fe y mala fe

Se habla de dos tipos de poseedores: de buena y de mala fe. El Código Civil para-
guayo en el Art. 1918 señala las características que debe reunir para ser considera-
do poseedor de buena fe: “El poseedor será de buena fe cuando el poder que ejerza
naciere de un título y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su
legitimidad. El título putativo se equipara al existente, cuando el poseedor tenga ra-
zones atendibles para juzgarlo tal o para extenderlo a la cosa poseída. El poseedor
será de mala fe, cuando conozca o deba conocer la ilegitimidad de su título”.

El Código Civil español resume la diferencia sustancial en el Art. 433: “Se reputa
poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio
que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario”.

25. Art. 1909 CC: “Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al propietario, o al

titular de otro derecho real que lo confiera”. Borda, Guillermo; idem; p. 27; Pettit, Eugene; Tratado
elemental de Derecho Romano; traducido por José Ferrández de la 9na. Edición francesa; Editorial
Universidad S.R.L.; Buenos Aires – Argentina; 1999; ISBN 950-679-132-5; p. 197.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

234

El tercero de buena fe, que posee el bien obtenido mediante acto de corrupción co-
metido por un funcionario público, se halla en una situación de error, el cual no le es
imputable a los fines del reproche penal ni sería procedente -como regla general-
en una acción civil. Por tanto, debe estudiarse el acto que dio origen a esa posesión
por parte del tercero.

Si fue a título oneroso, a los fines de la recuperación del activo, en primer lugar, se
debe buscar la contraprestación dada por el tercero al “otro” quien ha entregado la
posesión; si no fuera posible o si se ha pagado un precio menor al valor real, el bien
puede ser objeto del recupero de activos si no ha transcurrido el plazo para la pres-
cripción adquisitiva, según el bien de que se trate

. Si ha trascurrido el plazo para

la prescripción, el recupero no procedería ya que causaría un agravio irreparable al
tercero de buena fe, además de la inseguridad jurídica.

26. Art. 663 CC: “Prescriben por dos años: a-) las acciones para obtener la nulidad de los actos

jurídicos por error, dolo, violencia o intimidación. El plazo se computara desde que cesó la fuerza o
la intimidación, o fueron conocidos los demás vicios; b-) la acción revocatoria de los acreedores en
caso de fraude. El plazo correrá desde que los perjudicados tuvieron conocimiento del hecho, y en
cualquier caso, transcurridos cinco años desde la realización del acto; g-) la acción de simulación,
absoluta o relativa, intentada por las partes o por terceros. El plazo correrá para los terceros desde que
tuvieron conocimiento del acto simulado, y para las partes, desde que el aparente titular del derecho
intentare  desconocer  la  simulación”;  Art.  2031  CC:  “Cuando  una  cosa  mueble,  cuya  transferencia
exija inscripción en un Registro Público, hubiese sido robada o perdida, podrá su poseedor usucapirla
en el término de dos años computados desde que fuera anotada a su nombre. El plazo se extenderá
a tres años, para aquellas cosas muebles que en el mismo supuesto no requieran ser inscriptas. La
posesión deberá ser en ambos casos, de buena fe, continua y en calidad de dueño”; Art. 1989 CC:
“El que poseyera ininterrumpidamente un inmueble durante veinte años sin oposición y sin distinción
entre presentes y ausentes, adquiere el dominio de él sin necesidad de título ni de buena fe, la que en
este caso se presume. Podrá pedir al juez que así lo declare por sentencia,  la que servirá de título de
propiedad para su inscripción en el Registro de inmuebles”;  Borda, Guillermo; ídem p. 8; p. 85 y 86.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

235

Si la posesión fue entregada a título gratuito, la recuperación de activos procede en
todos los casos, con la única limitación de que el poseedor tendría derecho a percibir
los frutos e intereses del bien y tendrá el derecho de retención hasta el pago total
de los gastos de conservación y aquellos gastos que hicieron aumentar el valor del
bien

El tercero poseedor de mala fe, que conoce o presume la ilegitimidad del poseedor
anterior, tanto en los actos a título oneroso o gratuito, no goza de ningún derecho
de adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo, aún cuando se trate de
la usucapión

, en razón de que la ley protege la propiedad y la posesión legítima,

y, no puede invocarse la ley para gozar de un bien de origen ilegítimo

. Lo único

27. Art. 2054 CC paraguayo: “Los que sin título pero de buena fe poseyeren inmuebles como dueños o

por otro derecho real, harán suyos los frutos naturales e industriales, una vez separados, y los civiles,
sólo percibiéndolos efectivamente, aunque éstos correspondieran al tiempo de su posesión. Cuando
al comienzo de ella existieren explotaciones, también les pertenecerán los productos que hubiesen
sido separados, pero deberán al propietario, y en su caso, al usufructuario, las sumas percibidas por
los que hubieran enajenado. Terminada la posesión, los frutos pendientes pertenecerán al propietario
o  al  usufructuario;  pero  será  resarcido  el  poseedor  de  buena  fe,  por  los  gastos  efectuados  para
producirlos.  También  deberá  reintegrársele  los  tributos  que  abonó,  relativos  a  la  propiedad  en  la
parte y tiempo de preparación y cultivo de esos frutos”; Art. 2432 CC paraguayo: “Los gastos hechos
por el poseedor de buena fe para la conservación normal de la cosa, y las contribuciones ordinarias
de la propiedad, son de su cargo hasta la concurrencia del valor de los frutos que hubiera percibido.
Le serán abonados los primeros en cuanto excedieren el valor de los frutos. En cuanto al poseedor de
mala fe, debe restituir todos los frutos, pero le serán abonados los gastos conexos con la producción”
Código Civil español: “Art. 451. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras
no sea interrumpida legalmente la posesión... Art. 452. Si al tiempo en que cesare la buena fe se
hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos
que  hubiese  hecho  para  su  producción,  y  además  a  la  parte  del  producto  líquido  de  la  cosecha
proporcional  al  tiempo  de  su  posesión.  Las  cargas  se  prorratearán  del  mismo  modo  entre  los  dos
poseedores. El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad
de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de
gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier
motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo. Art.
453. Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa
hasta que se le satisfagan. Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho
de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los
gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa. Art. 454. Los gastos de
puro lujo o mero recreo no son abonables al poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos
con que hubiese embellecido la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión
no prefiere abonar el importe de lo gastado”,http://enciclopedia.us.es/index.php/Posesi%C3%B3n, 29
de octubre de 2010.-

28. Art. 1993 CC: “Las tierras del dominio privado del Estado y de los entes autónomos del Derecho

Público no pueden ser adquiridas por usucapión”.-

29. Art. 2428 CC: “Si medió mala fe de parte del poseedor, deberá también al reivindicante los frutos

que hubiere podido percibir y aun los frutos civiles que hubiere sido susceptible de producir la cosa
no fructífera”; Art. 1826 CC: “El obligado a restituir la cosa podrá retenerla cuando le correspondiese
un crédito exigible en virtud de gastos efectuados en ella o con motivo de daños causados por dicha
cosa. No tendrá esa facultad quien poseyere la cosa por razón de un acto ilícito. Este derecho podrá
invocarse respecto de cosas muebles no robadas ni perdidas, si mediase buena fe”; “...en ningún caso
el poseedor de mala fe tiene derecho a reclamar nada por lo que hiciese pagado por la cosa” , Borda,
Guillermo; ídem; p. 97.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

236

que el Estado podría reconocer serían los gastos de conservación de la cosa, pero
sin gozar del derecho de retención

Distinta posición es sustentada por Jorge Alterini, jurista argentino, al hablar de po-
sesión viciosa, ya que afirma: “La historia argentina es testigo de distintas crisis del
Estado de Derecho, ya porque el Estado en ciertas ocasiones perdió el monopolio de
la fuerza, o en otras, porque ejerció ese monopolio sin someterse a los límites que
impone el Derecho. Y porque en las defensas posesorias, ante todo, está compro-
metido el Estado de Derecho, no es solución valiosa privarlo de ellas ni siquiera al
poseedor vicioso”

Asimismo, Miguel López Cabral afirma: “...la situación de un tercero titular de una
cosa o de un derecho que, al tiempo de la decisión [del comiso o de la privación de
beneficios] no es autor, partícipe ni beneficiario, no será privado de ello [la cosa o
el objeto] por medio del comiso (inc. 4°). Es lógico, pues no existe razón de hecho ni
jurídico que justifique el desposeimiento de un derecho de un tercero que nada tuvo
que ver en la cuestión; proceder de otra manera sería ilegal y arbitrario”

Desde estos puntos de vista, los bienes en poder de terceros no serían susceptibles
de recuperación salvo que estos hayan participado del hecho punible, situación que
no condice con la inspiración del Estado de derecho: el ciudadano debe ser protegi-
do, y al ser los bienes del Estado, bienes de todos los ciudadanos, no se debe privar
a los mismos para favorecer a uno, prima el interés general sobre el particular.

4.3. Actos jurídicos utilizados

Dentro del mundo jurídico de carácter privado, las posibilidades de realizar actos de
disposición son ilimitadas, ya que hacen referencia a un interés particular y como

30. Art. 2055 CC paraguayo: “Si el poseedor fuera de mala fe, pertenecerán al propietario o al

usufructuario en su caso, todos los frutos y productos existentes o realizados, los que deberán serle
restituidos, con deducción de los gastos de cultivo y cosecha y de los tributos que correspondieren,
según se dispone en el artículo anterior. Deberá también el valor de las partes constitutivas de que
hubiere dispuesto, aunque el precio obtenido popr ellas fuere menor. El heredero del poseedor de
mala fe, hará suyos los frutos y productos percibidos de buena fe”; Código Civil español: “Art. 455.
El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido
percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación
de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero
podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra
deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el
momento de entrar en la posesión”.Ver Código Civil argentino y Ley modificatoria 17711: Arts. 929,
1091, 1092, 2356, 2364, 2365, 2369, 2370, 2422, 2438, 2440, 2441, 2490, 2494, 2469, 2766,
4006 y 4007, http://enciclopedia.us.es/index.php, 29 de octubre de 2010.-

31. Título: Inconsistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa; Autores: Alterini, Jorge

Horacio; Publicado en: Academia Nacional de Derecho 01/01/2004, 1; www.google.com/laley/
alterini/posesión; 29 de octubre de 2010.

32. Código Penal Paraguayo; Comentado; Reseña histórica; Ius puniendi; Concordancias; Concordancias

con el Código Penal Alemán; Realizado por Miguel Oscar López Cabral; Editora intercontinental;
Asunción – Paraguay; Año 2006; ISBN: 99925-72-49-3; p. 320.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

237

está permitido que el particular regle sus derechos según su libertad y voluntad

dicha facultad se presta a ser utilizada como instrumento “de maquillaje” de actos
de corrupción pública.

Los actos a ser deberían ser tenidos en cuenta particularmente son:

Simulación

: Es una figura permitida, si a nadie perjudica. Sin embargo, se podrá

anular cuando cause un perjuicio a un tercero o persiga un fin ilícito. Pero, los efec-
tos de la sentencia no afectará la validez de los actos de administración o enajena-
ción celebrados a título oneroso con otras personas de buena fe.

El funcionario público podría recurrir a esta figura para celebrar actos con los lla-
mados “presta-nombres o testaferros

”, en cuyo caso se debe tener en cuenta si

el “presta-nombres” posee capacidad económica para ser titular de bienes o de
adquirirlos.

El problema deriva del contradocumento

, el cual sería desconocido para el Estado,

-a los fines del recupero de activos- solo quedan los indicios que se refieren al nivel
de vida del funcionario público, la posesión, el uso, el usufructo de bienes de consi-
derado valor, que conforme a su ingreso no sería capaz de poseer.

Al “prestanombres” se llegará investigando los contactos del funcionario público
investigado, ya que existiendo indicios de actos de corrupción pública, la ley penal
faculta a intervenir sus comunicaciones. Resulta lógico suponer que esta persona se
comunicaría frecuentemente con el funcionario público, a fin de rendir cuentas e
incluso realizar transferencias de dinero, entre otros actos jurídicos.

Sociedades o fundaciones o universidades

: nada impide que el funcionario público

invierta en la creación de una sociedad, con aporte al capital social, una fundación
o una universidad, cuyos activos podrían ser fruto de actos de corrupción pública.

33. Art. 669 CC: “Los interesados pueden reglar libremente sus derechos mediante contratos observando

las normas imperativas de la ley, y en particular, las contenidas en este título y en el relativo a los actos
jurídicos”

34. Regulada por el Código Civil paraguayo, desde el Art. 305 al 310.-
35. Del italiano testa-ferro, que significa etimológicamente: cabeza de hierro. Dícese de la persona

que da su consentimiento para utilizar sus datos a los fines de la celebración de actos jurídicos y del
registro de bienes que en realidad no son suyos. El presta-nombre por su naturaleza, se encuentra
relacionado con aquel que utiliza sus datos personales en un vínculo de parentesco, afinidad, amistad,
relación laboral e incluso contractual. Diccionario Espasa Calpe, op. cit. p. 2; Tomos 32 y 37; ps. 9574
y 11295.-

36. Es el instrumento privado que contiene las convenciones bilaterales acordadas entre las partes y que

permanece oculto para terceros. Es un instrumento que puede utilizarlo tanto quien lo ha otorgado
o a quien beneficia para lograr la revocación del acto cuando fuera ilícito. Arts. 307 y 400 del C.C.-

37. Las personas jurídicas están reguladas por el Código Civil paraguayo, desde el Art. 91 al Art. 131,

dentro de la cual se tiene a las fundaciones. La sociedad se halla regulada en otro apartado, desde
el Art. 959 al Art. 1201. La Universidad está regulada por Ley 136/93 “De Universidades” y su
modificatoria Ley 2529/04.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

238

Incluso, podría montarse y administrarse una sociedad, fundación o universidad con
fondos que serían fruto de actos de corrupción pública sin vulnerar, aparentemente,
la ley.

En tales supuestos, con los datos obrantes en los Registros Públicos se podría cono-
cer los datos de los socios, fundadores, propietarios o directivos o representantes de
dichas personas jurídicas, investigar su crecimiento en un período determinado, sus
dividendos o ganancias, en síntesis sus movimientos contables a fin de conocer el
origen de sus activos.

Por el principio de la partida doble, todo “debe” se corresponde con el “haber”, de
ahí que, si existen bienes de valor considerable que no han sido aportados por los
socios o fueron donados, su origen debe ser investigado, ya que no sólo debe justi-
ficarse el egreso de un bien del patrimonio de la sociedad, fundación o universidad,
sino que se ha vuelto necesario justificar el origen de un bien dentro del patrimonio
de la sociedad, fundación o universidad, a fin de prevenir el ingreso de un activo de
origen ilegítimo

Transferencia a título gratuito: entre los actos jurídicos típicos de este grupo se ha-
llan: la donación

, la herencia

y el legado

. Cada instituto merece una breve

referencia de forma separada para su mayor comprensión.

El contrato de donación, exige una formalidad mínima que puede ser conocida por
terceros a través del Registro Público

. Pero no siempre los actos se registran, de ahí

que estos permanecen encubiertos. La donación entre cónyuges está expresamente
prohibida por nuestra legislación civil, sin embargo, pueden transferirse la propie-
dad por donación a un familiar o extraños (tercero), pero seguir “el donante” en la
posesión del bien.

Continuar con el uso y goce del bien es un indicio importante pero no determinante,
como se dijo anteriormente, ya que este hecho debe estar apoyado por otros de los
cuales resulte lógico suponer una seria sospecha de participación del funcionario

38. Al respecto, tanto la norma, doctrina y jurisprudencia española, alemana y portuguesa han

reconocido la culpabilidad imputable a la Persona Jurídica con un matiz diferente al de la persona
física, asimilándose al Derecho Administrativo, en cuanto a la medida de imposición de sanciones.
Bajo Fernández, Miguel; Responsabilidad penal de las Empresas y sus órganos y responsabilidad
por el producto; Biblioteca de Derecho Penal; Coordinadores: Santiago Mir Puig y José Bosch; 1996;
Barcelona – España; Edición JMBosch; ISBN: 84-7698-403-0; p.26.-

39. Regulado por el Código Civil paraguayo, desde el Art. 1202 al Art. 1241.-
40. Regulado por el Código Civil paraguayo, desde el Art. 2608 al Art. 2710.-
41. Regulado por el Código Civil paraguayo, desde el Art. 2711 al Art. 2809.-
42.. Al respecto, debe centralizarse en una base de datos lo referente a propiedades, sociedades, poderes,

demás actos jurídicos que usualmente sean utilizados por funcionarios públicos para enmascarar los
bienes frutos de actos de corrupción pública. Un buen sistema de registro ayudaría a conocer los
movimientos de cada funcionario público y a través de un sistema de contador informatizado, a partir
de determinadas diferencias en el patrimonio, avisaría a los fines de la investigación administrativa
como primera medida, en este caso, por la Contraloría General de la República.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

239

público en un acto de corrupción.

El recupero de activos sería procedente en todos los casos de disposición por dona-
ción, ya que al no existir contraprestación, el beneficiario que ha recibido la dona-
ción del bien no sufre una alteración de su patrimonio, ya que las cosas vuelven al
estado anterior a la donación, con la única diferencia en cuanto a la percepción de
frutos a la cual se hizo referencia en puntos anteriores.

En cambio, si quien recibió la donación ha transferido o cedido los bienes recibidos a
otro, si éste lo ha recibido de buena o de mala fe y si fue a título oneroso o gratuito
sería determinante a los fines de la recuperación de activos, ya que una cadena de
transferencias por donación sólo representaría la devolución de los frutos al posee-
dor de buena fe.

En el caso de que el donador de buena fe haya transferido el bien a otro de buena
fe a título oneroso, la recuperación de activo no puede proceder, en razón de que
se violarían principios de proporcionalidad, al causar una afectación al patrimonio
de quien ha recibido la cosa o el derecho con la convicción de su origen legítimo.

La trasmisión del bien por causa de muerte es automática y opera desde el mismo
instante del fallecimiento del causante sin que exista declaración expresa en dicho
sentido, pasando los bienes a los herederos. La herencia no legitima los bienes fru-
tos de actos de corrupción, porque el origen del bien no se subsana con la muerte
del funcionario público o de su presta-nombre.

El bien ilegítimo desde su origen no deja de serlo aún por causa de la sucesión, sim-
plemente que la recuperación se limita al plazo estipulado para la usucapión, pues
el Código Civil presume la buena fe de los herederos salvo prueba en contrario.

En cuanto al legado, este representa un beneficio recibido unilateralmente de par-
te de un testador, quien en su liberalidad trasmite la propiedad de bienes a otro
llamado legatario. Ante tales características, podría ser utilizado por el funcionario
público como una manera de lavar activos o de dificultar su recuperación. Pero esta
situación se halla limitada por el propio Código Civil, al disponer, como cláusula de
orden público, la revocación de legado ante una disposición del legatario sea a título
oneroso o gratuito, por lo que su recuperación sería menos difícil que en el caso de
la donación.

Transferencia a título oneroso: dentro de este grupo, se halla el contrato y específi-
camente el contrato de compraventa

. A diferencia de los anteriores actos jurídicos,

este tipo de contrato exige una contraprestación sea en cosa o en dinero u otro de-
recho de carácter patrimonial.

Esta característica facilita que la operación pueda ser rastreada y el dinero pueda ser

43. Regulado por el Código Civil paraguayo, desde el Art. 737 al Art. 802.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

240

recuperado, sea mediante el seguimiento del movimiento de cuentas, de bienes o de
la posesión del funcionario público.

Incluso cuando el funcionario público haya transferido a un tercero y este lo haya
inscripto como bien de familia, el bien resulta recuperable en razón de que, al existir
una obligación cumplida, esta puede retrotraerse al momento de la celebración del
contrato.

Fideicomiso: El Art.1 de la ley 921/96 “de negocios fiduciarios” entiende por negocio
fiduciario “una persona llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente, que en-
trega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados, transfiriéndole o no
la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta los administre o enajene y
cumpla con ellos una determinada finalidad, bien sea en provecho de aquélla mis-
ma o de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario. El negocio fiduciario que
conlleve la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se denominará
fideicomiso; en caso contrario, se denominará encargo fiduciario. El negocio fidu-
ciario por ningún motivo podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos
que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con la ley”.

Este contrato de carácter comercial podría ser utilizado por el funcionario público
a fin de ocultar los bienes fruto de actos de corrupción, ya que quien administra y
figura como propietario o representante es un tercero. Los bienes de inversión que
provengan de funcionarios públicos podrían ser entregados a una persona jurídica
para que esta los administre, en cuyo caso, sería necesario ampliar el espectro de
investigación para poder llegar al fideicomitente o beneficiario o al tercero a los
fines de la recuperación de activos.

5. Herramientas procesales para la recuperación efectiva de activos del
poder de terceros en nuestra legislación

5.1. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

La recuperación de activos es el núcleo central de la Convención, estableciendo la
asistencia jurídica mutua entre los Estados Parte, a fin de llevar a la práctica dicha
figura. La aplicación de la acción de recupero se inicia primeramente desde la fase
preventiva, es decir, a través de medidas que permitan conocer el origen de los
bienes, en especial aquellos depositados en entidades financieras y bancarias, su
destino y quien los envía y recibe.

En un segundo momento, se refiere a la acción de restitución de bienes al Estado, a
través de un mecanismo directo, estableciendo los parámetros dentro de los cuales
la acción de recupero debe ser ejecutada: acción civil, embargo preventivo, incauta-
ción de bienes, determinación del titular del bien adquirido por acto de corrupción

44. Aprobado y ratificado por Ley 2535, regula la figura del recupero de activos en todo el Capítulo V, que

abarca desde el Art. 51 hasta el Art. 59.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

241

pública, indemnización al Estado, decomiso, reconocer a otro Estado Parte como
sujeto legitimado a promover la acción.

En un tercer momento involucra la cooperación internacional como herramienta de
apoyo mutuo entre los Estados Parte a los fines del recupero de activos, teniendo
en cuenta los derechos de terceros de buena fe, excluyendo a los de mala fe, en
cuyo caso, la petición internacional para iniciar la acción de recupero no podrá ser
rechazada.

5.2. Convención Interamericana contra la Corrupción

Si bien el concepto de recupero de activos no era todavía adoptado, se declaran
otras figuras análogas como: el comiso, la confiscación, la identificación, el rastreo,
la inmovilización, de los bienes obtenidos o derivados de los delitos previstos como
actos de corrupción por la Convención, sea que se trate dentro del territorio de un
Estado parte o fuera de él, para lo cual se recurrirá a la asistencia jurídica interna-
cional.

- Dificultad: Ambas Convenciones aportan medidas que deben ser tenidas en cuenta
al momento de modificar la legislación paraguaya a fin de poder cumplir a cabali-
dad con el fin propuesto y llegar a adoptar la figura del recupero de activos como
herramienta clave para la lucha contra la corrupción pública.

En una parte de la Convención Interamericana se habla de confiscación, pero dicha
medida fue suprimida por nuestra Constitución en 1992, de lo que se deduce que
dicha figura no puede ser adoptada en el país

5.3. Medidas civiles

: se denominan a aquellas figuras accesorias reguladas por el

Código Procesal Civil que tienen por finalidad garantizar la eficacia de la sentencia
definitiva originada de un proceso civil principal ya que nacen antes o al inicio de la
demanda y pueden continuar hasta la efectiva ejecución.

Embargo

: es una medida cautelar que garantiza la efectividad del resultado de la

sentencia dictada en un proceso civil, ya que impide que el demandado continúe
disponiendo de su patrimonio y asegura el objeto de la litis.

La procedencia del embargo está limitada taxativamente a través de los llamados
bienes inembargables, así, los llamados bienes de familia no serán objeto de em-

45. Aprobado y ratificado por Ley 977, regula la figura del recupero de activos en el Art. 15.-
46. Art. 20 de la CN: “Del objeto de las penas. Las penas privativas de libertad tendrán por objeto

la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad. Quedan proscriptas la pena de
confiscación de bienes y la de destierro”.-

47. Regulado por el Código Procesal Civil paraguayo, desde el Art. 691 al Art. 730 (Medidas Cautelares

dentro del proceso civil).-

48. Regulado por el Código Procesal Civil paraguayo, desde el Art. 450 al 457 (embargo en el juicio

ejecutivo); desde el Art. 707 al Art. 717 (embargo preventivo).-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

242

bargo, ni el salario, ni honorario, en un porcentaje mayor a veinticinco; ni el sepul-
cro, ni los créditos por pensión alimentaria, ni los bienes y rentas del Estado, ni las
reservas monetarias del Banco Central del Paraguay

Inhibición general de enajenar y gravar

: es una medida cautelar que procede en

los casos establecidos para el embargo cuando no exista posibilidad de especificar
los bienes del deudor o por no existir bienes suficientes para cubrir el monto recla-
mado.

La inhibición surtirá efectos desde su inscripción en el registro respectivo y podrá ser
levantado con la presentación a embargo de bienes suficientes por parte del deudor.

Anotación de litis

: procede como medida cautelar en los casos que el objeto de la

demanda se refiera al derecho de propiedad u otro derecho real o acciones referen-
te a estos, que aparezca verosímil ante el juez y la sentencia haya de ser opuesta a
terceros.

Secuestro

: es una medida cautelar que busca garantizar la cosa, sea esta bienes

muebles o semovientes, a través de su guarda y custodia, en un lugar determinado
o a cargo de un depositario.

Esta medida puede combinarse con otras, como sucede con el embargo cuando éste
no asegure por sí sólo el derecho invocado por el accionante.-
Prohibición de innovar y contratar

: medida cautelar que busca preservar la situa-

ción de hecho y de derecho en el mismo estado que se encuentra al momento de la
promoción de la acción civil, si existiera la posibilidad de que alguna modificación
en los mismos influiría en la eficacia de la sentencia o tornaría imposible su cum-
plimiento. Asimismo, cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra
medida precautoria.

En los casos de prohibición de contratar, debe determinarse los bienes que no po-
drán ser objeto de contrato.

Dificultad: estas medidas cautelares exigen la preexistencia de una acción civil ya
promovida o a promoverse, por lo que actualmente no son aplicables a los fines
del recupero de activos, si bien alguna de ellas podríamos adaptarlas para lograr

49. Igualmente, el Código Civil Argentino, en el Art. 219 dice: “No se trabará nunca embargo: 1) En

el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso,
ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. 2) Sobre los sepulcros,
salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3) En
los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado”.http://
enciclopedia.us.es/index.php, 29 de octubre de 2010.-

50. Regulado por el Código Procesal Civil paraguayo, desde el Art. 718 al Art. 720.-
51. Regulado por el Código Procesal Civil paraguayo, desde el Art. 723 al Art. 724.-
52. Regulado por el Código Procesal Civil paraguayo, desde el Art. 721 al Art. 722.-
53. Regulado por el Código Procesal Civil paraguayo, desde el Art. 725 al Art. 726.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

243

recuperar los bienes pertenecientes al Estado, como el embargo y la prohibición de
enajenar y gravar bienes.

5.4. Medidas penales: son aquellas previstas en el Código Penal de fondo y de for-
ma, que proceden en determinados casos como resultado de una resolución judicial
durante la etapa preparatoria y preliminar -primer caso- o de una sentencia defini-
tiva dictada como resultado de un proceso penal -segundo caso-. En el primer caso,
sería análogo a un desapoderamiento y en el segundo caso, no puede dictarse antes
de resolverse la causa principal.

Comiso

: “esta figura accesoria no la podemos incluir entre las habituales deriva-

ciones o consecuencias jurídicas del hecho punible, porque ni constituye una medida
restauradora de daños y perjuicios, ni es una pena y tampoco es una medida de
seguridad. No es una pena porque no tiene proporción ni con la gravedad del hecho
punible ni con la reprochabilidad del autor, … tampoco es una medida de seguridad
porque no se sustenta en la peligrosidad del autor ”

Se refiere a los instrumentos de delito como a los objetos independientes de este.
En el primer caso, se denomina decomiso in personam, porque está dirigida contra
la persona del condenado, necesariamente debe ser regulada dentro de un proce-
so penal. En el segundo caso, se denomina in rem, ya que no importa quien es el
propietario o poseedor y opera exclusivamente con relación al origen de los bienes,
acción real, con independencia del proceso penal

El sistema adoptado por el derecho penal paraguayo es el decomiso in personam y
procede contra terceros, pero a cambio de una indemnización por parte del Estado,
en dinero en efectivo, de acuerdo al valor de la cosa decomisada

En el derecho penal español, en concordancia con la Convención de Viena de 1988
y el Convenio Europeo de 1990, establece en el Art. 127: “Toda pena que se impon-

54. Regulado por el Código Penal paraguayo, desde el Art. 86 al Art. 89. Código Penal alemán: “§ 73.

Presupuestos del comiso (1) Si se ha cometido un hecho antijurídico y el autor o participe han obtenido
para si algo por el hecho, entonces el tribunal ordenará su comiso. Esto no es aplicable, en cuanto
que al lesionado le resulte del hecho una pretensión, cuyo cumplimiento le sustraería el valor de lo
logrado por el hecho al autor o al participe. (2) La orden de comiso se aplica a la utilización extraída.
Ella puede extenderse a los objetos que el autor o participe ha adquirido a través de la enajenación
de un objeto obtenido o como sustitución por su destrucción, daño o confiscación o en razón de un
derecho obtenido (3) Si el autor o participe ha actuado para otro y ha obtenido por ello algo, entonces
se expide la orden de comiso contra él de acuerdo con el inciso primero. (4) También se ordenará
el comiso de un objeto cuando pertenece o corresponde a un tercero al que le fue concedido por el
hecho o de otro modo en conocimiento de las circunstancias del hecho”.-

55.Código Penal Paraguayo; Idem p. 8; p. 314.-
56. Recuperación de activos de la corrupción; op.cit. p.4.-
57. Al respecto, el comentario de Miguel López Cabral del Art. 89; “La indemnización es aquella

compensación procedente y proporcionada que en dinero en efectivo entrega el Estado a los terceros,
que fueron desposeídos en su propiedad o siendo titulares de derechos sobre el objeto y fueron
perjudicados por una resolución firme de comiso o inutilización, siempre que no sean pasibles de
sanción penal por otro motivo que tenga vínculo con el hecho circunstancia que implica la buena fe
del tercero”; Código Penal Paraguayo; idem; p. 318.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

244

ga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos
provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias
provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren
podido experimentar ”.

Privación de beneficios

: Si el comiso de la cosa no fuere posible, la norma autoriza

al comiso del valor del objeto que se halla dentro del patrimonio del sujeto sometido
a proceso penal, independiente de su reproche, ya que basta que se trate de un in-
justo penal. No procede contra terceros que no sean participantes ni beneficiarios

La mayoría de los países, tanto de tradición continental como de tradición anglo-
sajona permiten el comiso y la privación de beneficios, “aunque el decomiso basado
en el valor es una alternativa subsidiaria, que opera únicamente cuando el producto
del delito no puede ser rastreado

”. La privación de beneficios es denominado co-

miso especial o decomiso del valor sustitutivo.

Secuestro

: Será ordenado por resolución judicial como consecuencia de un proce-

so penal formado. Los objetos secuestrados serán llevados del poder de quien los
posea hasta el depósito a disposición del tribunal o en los lugares especialmente
destinados para ello, a disposición del juez.

Los objetos secuestrados deben ser devueltos en el menor tiempo posible, sea de
forma definitiva o provisoria (depositario judicial), toda vez que no sea un objeto
sometido a comiso, restitución o embargo.

El secuestro es dispuesto por motivos de eficacia, es decir, con el fin de asegurar el
resultado de la investigación, a fin de evitar la desaparición, pérdida o destrucción
de la cosa, ya sea por conducta humana, caso fortuito o fuerza mayor

58. Díaz-Maroto y Villarejo, Julio; El blanqueo de capitales en el Derecho Español; Cuaderno N°8 Luis

Jiménez de Asúia; Colección dirigida por Manuel Jaén Vallejo, Emilio Moreno y Bravo y María Luisa
Silva Castaño; Editorial Dykinson; Madrid – España; 1999; ISBN: 84-8155-511-8; ps. 41 y 42.-

59. Regulado por el Código Penal paraguayo, desde el Art. 90 al Art. 95. Código Penal alemán: “§74e.

Confiscación del valor sustitutivo: (1) Si el autor o participe antes de la decisión sobre la confiscación
ha explotado de manera especial enajenando o consumiendo o haya impedido de otra manera la
confiscación del objeto, que le pertenecía o correspondía en el momento del hecho y cuya confiscación
podría haber sido impuesta, entonces el tribunal puede ordenar la confiscación de una suma de
dinero contra el autor o participe hasta el monto que corresponda al valor del objeto. (2) El tribunal
puede impartir esa orden también junto con o en lugar de la confiscación de un objeto cuando el
objeto haya sido afectado por el autor o participe, antes de la decisión de confiscación, con derecho
de un tercero cuya extinción no pueda ordenarse sin reparación o en los casos de confiscación podría
no ordenarse (§ 74e inciso segundo y § 74f.) Si el tribunal impone la orden junto con la confiscación
entonces calculará el precio del valor sustitutivo de acuerdo con el valor de la afectación del objeto.
(3) El valor del objeto y de su afectación pueden ser tasados. (4) Para la concesión de facilidades de
pago rige el § 42”.-

60. Código Penal Paraguayo; Idem p. 8; p. 320.-
61. Recuperación de activos de la corrupción; op. cit. p. 14.-
62. Regulado por el Código Procesal Penal, desde el Art. 194 hasta el Art. 197.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

245

Dificultad: El primer escollo con que se tropieza es el tiempo, siendo el comiso y la
privación de beneficios una medida relacionada al proceso penal que nace de una
sentencia definitiva dictada en el marco de un proceso penal, en el cual basta la
existencia del hecho punible para su aplicación. Al dictarse la orden de comiso, la
sentencia tendrá efecto de inhibición de gravar y vender, habiendo transcurrido dos
años aproximadamente hasta el momento de dictarse sentencia en un juicio oral y
público, según el diseño de las etapas del proceso penal ordinario.

Los plazos en caso de actos de corrupción pública están directamente relacionado
con su eficacia probatoria y se pretende la recuperación de activos, estas figuras
no responden a las necesidades del Paraguay. Existiendo la intención por parte del
autor de quedarse con los bienes frutos de actos de corrupción, no esperará hasta la
sentencia definitiva para disponer de ellos o para ocultarlos, es más, tenemos casos
que desde la propia comisión del acto corrupto, se puede iniciar una serie de trans-
ferencias y trasmisiones a los fines de evitar el comiso o la privación de beneficios.

La segunda dificultad hace referencia al sujeto del proceso penal, se necesita de la
presencia del participante para la ejecución del comiso o de la privación de bene-
ficios, no proceden dichas figuras en ausencia o rebeldía del imputado. La tercera
dificultad se refiere a que dichas figuras no proceden contra personas jurídicas que
se beneficiaron de los bienes -como se ha señalado en apartados anteriores-, no
procede contra los herederos del sindicado y por último, en general no procede con-
tra terceros, sin hacer distinción entre aquellos de buena o de mala fe, incluyendo a
ambos dentro de la indemnización estatal y de la protección de no procedencia del
comiso especial

Con respecto al secuestro, es una medida de urgencia que consiste en el desapo-
deramiento de la cosa, pero no como consecuencia directa del hecho punible, sino
previendo su comiso, inutilización, restitución o embargo que no abarca derechos
patrimoniales como cuentas bancarias, acciones, inmuebles, entre otros, bienes que
no son susceptibles de posesión corporal.

63. Código Procesal Penal. Concordado, comentado y comparado. Realizado por Miguel Oscar López

Cabral. Editora La Ley. Asunción paraguay. Año 2004. ISBN: 99925-896-2-0; p. 232.-

64.“En cambio, si el decomiso del producto del delito es regulado como una acción in rem, podría ser

sometido a los estándares probatorios y a los principios que rigen los procedimientos administrativos
o  civiles.  Concretamente,  la  distribución  de  la  carga  de  la  prueba  sería  más  favorable  al  Estado,
el decomiso podría ser aplicado por una autoridad diferente de un tribunal de justicia, procedería
contra  personas  jurídicas  con  independencia  de  su  responsabilidad  penal,  no  dependería  de  la
presencia del imputado en juicio, procedería contra herederos, etcétera. Para evitar algunos de los
problemas asociados al decomiso en poder de terceros, prácticamente todos los países admiten el
decomiso  “basado  en  el  valor”  o  sustitutivo.  A  diferencia  del  decomiso  “objetivo”,  que  constituye
una  transferencia  de  la  propiedad  de  origen  ilícito  al  Estado,  el  decomiso  “del  valor  equivalente”
consiste en una obligación de pagar determinada cantidad de dinero al Estado por parte de quien
se enriqueció ilícitamente. La orden se dirige a la persona condenada por el delito, es decir, que el
modelo opera in personam”. Recuperación de activos de la corrupción; idem.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

246

6. Recupero de activos como acción independiente al proceso penal

6.1. Acción in rem

Es una acción real de carácter civil, llamada decomiso civil, que se dirige contra los
bienes sospechosos de ser frutos de actos de corrupción pública, sea que estén en
poder de persona físicas o jurídicas, independiente de si se trata del funcionario
público, de sus familiares o de terceros, ello porque no se discute la reprochabilidad
del demandado, sino el origen de los bienes, regulado por principios probatorios del
fuero civil o administrativo.

“El fundamento de estas acciones es que el decomiso civil persigue evitar que quie-
nes se enriquecen por medios ilícitos puedan convertirse en modelos sociales, es
decir que detrás de estos procedimientos existe la idea de construir sociedades me-
ritocráticas... por lo tanto, son herramientas prácticas para lidiar con testaferros y
vehículos corporativos registrados en jurisdicciones offshore

”.

El mayor problema es la persecusión del bien en poder de terceros, sin afectar el
principio de protección de los derechos de terceros de buena fe. Ante tal dificul-
tad, las recomendaciones del Consejo de Europa dirigida a sus Estados miembros
resultan esclarecedores: “Estudiar además la posibilidad de adoptar las medidas
necesarias que le permitan proceder, conforme a las condiciones fijadas en los apar-
tados 1 y 2, al decomiso, total o parcial, de bienes adquiridos por los allegados de
la persona de que se trate y de bienes transferidos a una persona jurídica sobre la
que la persona de que se trate ejerza un control efectivo individualmente o junto con
sus allegados. La misma regla será de aplicación si la persona interesada recibe una
parte considerable de los ingresos de la persona jurídica

”.

El problema que debería resolverse en el ámbito legislativo sería el alcance y los
limites para la procedencia y efectos de la acción in rem, ya que no puede admitirse

65. “Conceptualmente, una “jurisdicción offshore” es un territorio con un régimen económico más

favorable para las personas físicas y/o jurídicas que no residen en ese territorio. La flexibilidad de los
beneficios económicos puede variar, pero usualmente combina beneficios impositivos con facilidades
para  el  registro  de  vehículos  corporativos  y  leyes  que  protegen  muy  estrictamente  la  información
bancaria, financiera, bursátil y societaria”. Este sistema bancario liberal facilita el lavado de activos,
ya  que  los  gobiernos  sobreprotegen  el  secreto  bancario,  en  abierta  violación  a  la  Convención  de
Viena de 1988, que en su Art. 7, inc. 5 establece: “Las partes no invocarán el secreto bancario para
negarse a brindar asistencia judicial recíproca con arreglo al presente artículo”.  Es famoso el caso
de Mark Rich, en el cual un juez estadounidense ordenó a una filial de Nueva York de la empresa
“X” que presentara al tribunal una serie de documentos que estaban en poder de la filial suiza de la
empresa, imponiéndole una multa diaria de USD 50.000 por cada día de incumplimiento. Antes de
que la filial suiza entregara los documentos, el Gobierno suizo reaccionó invocando una trasgresión
a su soberanía y ordenó el secuestro de los documentos, impidiendo de ese modo la entrega de los
mismos a la Corte estadounidense la República Argentina, el Centro de Investigación y Prevención de
la Criminalidad Económica elaboró un proyecto de ley que contiene una acción de las llamadas in
rem. Recuperación de activos de la corrupción; op.cit. p. 2.-

66. Recuperación de activos de la corrupción; op. cit. p. 14.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

247

que el derecho civil resuelva cuestiones que hacen al origen ilegítimo de un bien,
más allá que el análisis de justificación de los bienes, análogo a la figura del enri-
quecimiento sin causa

Toda norma referida a incluir a terceros, debe someterse a una regla limitada llama-
da teoría del “control” que permite el decomiso civil de bienes “bajo el control” del
funcionario público sospechoso de ser participante de un acto de corrupción públi-
ca, aún cuando estén en poder de terceros, si durante el proceso de decomiso civil
puede probarse que el tercero conocía o debió conocer el origen del bien o que fue
negligente al momento de su adquisición

Respecto de la procedencia de la acción in rem se deberían admitir excepciones al
derecho de los terceros de buena fe, permitiendo recuperar los bienes que han sido
transferidos a título gratuito o sin una remuneración adecuada. El fundamento de
esta regla surge de la prelación del interés general sobre el particular plasmado en
que los intereses de la política de restituir al Estado el producto del acto de corrup-
ción supera los de proteger a quienes recibieron los bienes sin contraprestación.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de fallos constantes y unifor-
mes, sostiene la compatibilidad del decomiso de bienes en poder de terceros, con
procedimientos civiles, limitando la protección de los terceros con las garantías de
los derechos civiles en general y de la propiedad privada en particular. Esto incluye
el derecho a ser informado sobre cómo recurrir las decisiones que afectan a los de-
rechos; el derecho a intervenir en el procedimiento, aunque la medida en cuestión
esté siendo o haya sido tomada; el derecho a ser oído ante el tribunal que tomará o
ha tomado la decisión, y el derecho a ser representado legalmente

6.2. Extinción del dominio

Actualmente es una de las variantes más importante de la acción in rem. Se originó
en la Constitución de la República de Colombia de 1936 y actualmente regulada por
la ley 793

. Nace como respuesta estatal a los problemas de legitimar bienes frutos

de actos de corrupción pública y de otros hechos ilegítimos, bajo la protección de la

67. Art. 1817 C.C.: “El que se enriquece sin causa en daño de otro está obligado, en la medida de su

enriquecimiento, a indemnizar al perjudicado la correlativa disminución de su patrimonio. Cuando el
enriquecimiento consiste en la adquisición de un cosa cierta, corresponderá la restitución en especie,
si existe al tiempo de la demanda”.

68. Recuperación de activos de la corrupción; op. cit. p. 14.-
69. Idem.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

248

propiedad privada, la cual no es absoluta, ya que el Estado está obligado a proteger
solamente la propiedad privada adquirida legítimamente

La extinción del dominio consiste en la pérdida del derecho de propiedad sobre un
bien determinado adquirido ilegítimamente trátese de una persona física o jurídica,
a favor del Estado, sin ninguna contraprestación económica para quien ostentaba la
calidad de titular

La extinción del dominio no debe confundirse con la confiscación, se diferencia de
ésta en dos puntos centrales:

1.- No es impuesta como una sanción penal, ni tiene naturaleza punitiva;
2.- Su procedencia se centra en el origen ilegítimo de los bienes.

No se trata de expropiación de bienes, que en realidad es un negocio jurídico im-
puesto por el Estado

Esta acción puede presentar problemas de interpretación, pues desde el punto de
vista conceptual, la extinción de dominio se refiere a un derecho de propiedad que
existió y que se da por terminado por una causa de ilegitimidad de origen. Sin em-
bargo, el derecho de propiedad no puede extinguirse porque no existe tal derecho,
ya que el titular del bien -en los casos de actos de corrupción pública- es el Estado,
que no pierde su calidad de tal, aún cuando los bienes hayan salido de su patrimo-
nio, salvo la protección de terceros de buena fe.

Ahora bien, esta acción no procedería contra los simples poseedores, tenedores o
detentadores, sean estos de buena o de mala fe, ya que no ejercen ningún derecho
dominial.

6.3- Recupero de activos a través de la acción de reivindicación

70. Varios países latinoamericanos se encuentran adaptando sus legislaciones, así la meta 14 de la

estrategia contra el lavado de activos de 2005 de Brasil fue la elaboración de un proyecto de ley
de extinción del dominio, actualmente en discusión parlamentaria. En marzo de 2008, un proyecto
apoyado por la Procuraduría del Estado, la Fiscalía, el Ministerio de Justicia, el Tribunal Constitucional
y la Secretaría Nacional Anticorrupción, entre otros, fue presentado a la Asamblea Constituyente con
una propuesta de extinción del dominio para bienes vinculados con hechos de corrupción, narcotráfico
y otras actividades ilícitas. En Panamá, a fin de 2006, el Ministerio Público presentó un anteproyecto
de extinción del dominio para hechos de enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, secuestro, extorsión
y proxenetismo. En marzo de 2007, el presidente mexicano Felipe Calderón Hinojosa presentó un
proyecto de ley estableciendo un régimen de extinción del dominio. Recuperación de activos de la
corrupción; op.cit. p.4.-

71. Mora Rodas, Nelson Alcides; Delincuencia Internacional Organizada; Drogas; Narcontráfico; Espacio

judicial común; Editora Intercontinental; Asunción – Paraguay; 2000; ISBN 99925-41-81-6; p. 41.-

72. Mora Rodas, Nelson; Idem p. 20; p. 42.-
73. Mora Rodas, Nelson; Idem p. 20; p.42.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

249

Se ha expuesto a lo largo de este trabajo distintas herramientas que pueden ser
adoptadas para lograr la restitución de bienes fruto de actos de corrupción, algunas
podrían resultar ser más eficaces que otras, pero ninguna de ellas resuelve todos los
casos que podrían plantearse durante el proceso del recupero.

En esta tesitura, la acción de reivindicación es la pieza que completa la acción in
rem. Se entiende por reivindicación “...el derecho de propietario desposeído de ha-
cer valer contra todo detentador su derecho de propiedad para obtener la restitución
de la cosa que le fue quitada

”. El Código Civil paraguayo en el Art. 2409 amplía

el espectro de bienes que pueden reivindicarse: “... las cosas muebles o inmuebles,
y los títulos de créditos que no fueren al portador, aunque hayan sido endosados
sin transferencia de dominio, mientras permanezcan en poder del simple tenedor”.

Este es el concepto que se debe tener presente para hacer efectiva la recuperación
de activos del poder de los poseedores. El Estado como titular del bien está legitima-
do a iniciar la acción y puede promoverse incluso contra los terceros sean estos de
buena o de mala fe.

Pero, deben sopesarse las dificultades para su eficacia empírica:

1- la determinación del objeto que debe reivindicarse: el beneficio patrimonial vs.
perjuicio patrimonial;
2- la reivindicación no procede contra universalidades de bienes, sino solo de co-
sas

3- el procedimiento civil regulado para resolver la acción de reivindicación es el de
conocimiento ordinario

, el cual lleva más años que la duración del proceso penal

En este razonamiento, la acción de reivindicación tal y como se regula en materia
civil no es aplicable a los fines del recupero de activos, pero si se recurre al origen

74. Petti, Eugene; Idem; p. 640.-
75. Art. 2410 del C.C.
76. Regulado por el C.P.C. del Art. 207 al Art. 385.-
77. Un juicio civil ordinario en promedio duraría 5 años aproximadamente, teniendo presente la forma

del juicio y los plazos, mientras que el proceso penal dura hasta cuatro años, según el Art. 136 del
C.P.P..-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

250

romano de la figura, es posible su regulación mediante el procedimiento civil espe-
cial sumario, el cual es más sencillo y rápido

La acción así concebida sería de naturaleza mixta -civil y penal- ya que tendría dos
etapas: la primera, de investigación preliminar y la segunda, el ejercicio de la acción
ante tribunales civiles.

Primera etapa: el punto de partida será el funcionario público sospechoso de haber
participado de un acto de corrupción pública, a través de sus bienes, sus relaciones,
su nivel de vida (incluyendo sitios que frecuenta, tecnologías a las que tiene acceso,
etc.), así como su desempeño en la función pública durante un período determinado.

La Contraloría General de la República del Paraguay sería la institución originaria de
investigación en estudio de comparación

. Ante la sospecha de disminución patri-

monial para el Estado y aumento del patrimonio o nivel de vida del funcionario o de
sus familiares debe iniciarse la investigación centrándose en el origen de los bienes
y su destino, no en la persona.

El Ministerio Público será el órgano que promoverá la acción penal pública

a fin

de investigar el hecho punible en primer término y la reprochabilidad del supuesto
participante como segundo término.

La investigación del hecho se dividirá en dos aristas: el proceso penal y el proceso
civil. En el proceso penal se investigará y discutirá la existencia del hecho punible
y la participación del funcionario público u otra persona en el mismo y las pruebas
deberán referirse a ambos aspectos. Existiendo un acto de corrupción que causó un

78. Art. 683 C.P.C.: Condiciones y trámite. “En los casos que la ley remita al proceso sumario la solución

de un conflicto, o que por la naturaleza de la cuestión resultare evidente que deba tramitarse de
ese modo, y siempre que no se halle previsto un procedimiento especial, se aplicarán las reglas del
proceso de conocimiento ordinario, con las siguientes modificaciones: a-) el plazo para contestar la
demanda o la reconvención será de nueve días y el plazo de prueba no excederá de veinte días; b-)
será admisible la reconvención, si se cumplieren los requisitos establecidos por el artículo 238, incisos
a y b; c-) al deducir la demanda deberá acompañarse la prueba documental, en los términos del
artículo 219 y ofrecerse las demás pruebas; d-) no procederá el plazo extraordinario de prueba ni la
presentación de alegatos; e-) los testigos no podrán exceder de cinco por cada parte, sin perjuicio de
la regla establecida por el artículo 318; f-) las excepciones dilatorias se opondrán conjuntamente con
la contestación de la demanda, pero serán resueltas con carácter previo; y g-) el plazo para dictar
sentencia será de veinte o treinta días, y para dictar autos interlocutorios, de cinco o diez días, según
se trate de juez o tribunal”.-

79. Art. 283 C.N. : “Son deberes y atribuciones del Contralor General de la República: 6-) la recepción de

las declaraciones juradas de bienes de los funcionarios públicos, así como la formación de un registro
de las mismas, y la producción de dictámenes sobre la correspondencia entre tales declaraciones,
prestadas al asumir los respectivos cargos y las que los aludidos funcionarios formulen al cesar en
ellos...”.-

80. Art. 268 C.N.: “Son deberes y atribuciones del Ministerio Público: 2-) promover la acción penal

pública para defender el patrimonio público y social, el ambiente y otros intereses difusos, así como
los derechos de los pueblos indígenas; 3-) ejercer la acción penal en los casos en que, para iniciarla o
proseguirla, no fuese necesaria instancia de parte, sin perjuicio de que el juez o tribunal proceda de
oficio, cuando lo determine la ley...”

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

251

perjuicio al patrimonio estatal, se iniciaría la investigación de seguimiento del bien,
es decir, para llegar al poseedor actual del bien para reivindicarlo a través del pro-
ceso civil.

Segunda etapa: la promoción de la demanda ante los tribunales civiles contra el
actual poseedor de la cosa a los fines del recupero de activos.

7. Derecho comparado

7.1. Argentina: Su legislación está abocada a defender la tesis del inicio preventivo
de la acción de recupero de activos ante la sospecha de su origen ilegítimo, no basta
la medida de prohibición de disponer de esos fondos por esta razón, debe despren-
derse de la acción penal, ser independiente de ella

. Está actualmente en estudio

el proyecto de ley sobre recuperación de activos incautados, el cual dice: “Artículo 1.
Incorpórese al Libro Primero, Título II del Código Penal el siguiente artículo: Art. 23
bis. En los casos de delitos cometidos contra la administración pública o en aquellos
delitos vinculados a la criminalidad económica, al narcotráfico o al crimen organi-
zado, la simple comprobación del origen ilícito de los bienes o del hecho material al
que están vinculados, el reconocimiento del imputado sobre el origen ilícito de ellos
o cuando los bienes incautados sean de ilícita posesión, comercio, lavado de activos
o provengan de actividades vinculadas a los hechos ilícitos señalados o de la venta
de cosas o bienes de origen ilícito, procederá el decomiso. Para hacer efectivo el
decomiso de los bienes señalados en este articulo, no será necesaria condena penal,
sin perjuicio de la fundamentación de la resolución que lo disponga ”

7.2. Brasil: tiene actualmente USD $3000 mil millones bloqueados en el exterior. La
mayor parte de esos recursos proviene de la evasión de divisas, corrupción, tráfico
de drogas y crímenes contra el sistema financiero. El bloqueo de esos recursos es
una de las herramientas más importantes en la lucha contra el lavado de dinero
asociado a esos hechos punible. Pero la recuperación de esos recursos por parte del
país de origen aún es un desafío porque, a pesar de estar bloqueado en el exterior,
el dinero rinde y puede ser prestado para fomentar el crédito en el país donde se
encuentra. De ahí la importancia de involucrar a las Naciones Unidas en el conven-
cimiento de los países a repatriar esos recursos. Desde que fue instituido, el Depar-
tamento de Recuperación de Activos y Cooperación Jurídica Internacional de Brasil
ha logrado repatriar apenas USD 2,6 millones relativos al caso Banestado

83.

7.3. Perú: No contaba con legislación en materia de recupero de activos hasta el
caso de Montesinos y Fujimori, en el cual se han recuperado USD 175 millones de

81. Apuntes de la Conferencia de Derecho Penal Económico “La persecución penal de la criminalidad

económica”; op. cit. p. 3.-

82. Recuperación de activos de la corrupción; op. cit. p. 14.-
83. Manifestaciones del secretario nacional de Justicia de la República Federativa del Brasil, Pedro Vieira

Abramovay, en la entrevista concedida al diario “O Estado de São Paulo”, el 10 de agosto de 2010.
http//www.google.com, 29 de octubre de 2010.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

252

tres jurisdicciones distintas en menos de tres años. Pasó desde una reforma cons-
titucional  hasta  la  creación  de  la  Procuraduría  Anticorrupción.  La  mayor  parte  de
los  activos  recuperados  por  Perú  se  relaciona  ya  sea  con  sobornos  obtenidos  en
dos contratos de armamento con Bielorusia y Rusia, o con dinero malversado del
Fondo  de  Pensiones  militares.  Perú  tiene  una  enorme  oportunidad  de  utilizar  las
nuevas vías establecidas en la Convención de las Naciones Unidad de lucha contra
la corrupción, para recuperar el producto de la gran corrupción política que sufrió
durante la década del 90

7.4. Estados Unidos: En los Estados Unidos, es posible iniciar acciones de decomiso
civil contra bienes que se sospechen provenientes de cualquier delito procedente
del lavado de activos. Estas acciones pueden ser judiciales o administrativas, de-
pendiendo del monto involucrado, del tipo de propiedad y de si alguien responde a
la demanda de decomiso. El decomiso civil está regulado en el título 18 del United
State Code, a partir de la sección 981.

La Civil Asset Forfeiture Reform Act (2000) reguló el procedimiento en el cual los
bienes de valor inferior a USD 500 000 pueden ser decomisados por una autori-
dad administrativa, sin intervención judicial. Sin embargo, los bienes inmuebles sólo
pueden ser decomisados judicialmente aunque su valor sea inferior a USD 500 000,
y los instrumentos monetarios pueden ser decomisados administrativamente aun
cuando su valor exceda los USD 500 000. Además, si la demanda de decomiso es
contestada, el procedimiento debe ser judicial.

La Proceeds of Crime Act de 2002 creó una “Agencia de Recuperación de Activos”
–Asset Recovery Agency– con la finalidad de identificar bienes cuyos propietarios no
aparezcan con ingresos legítimos suficientes para haberlos adquirido. La Sección V
de esta ley otorgó al director de esta agencia el poder de iniciar procedimientos in
rem ante la High Court, contra aquellos bienes sospechados de provenir de activi-
dades ilícitas

7.5. Colombia: La Constitución colombiana dispone: “No obstante, por sentencia
judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la
moral social”. El precepto ha sido regulado a través de la extinción de dominio es-
tablecida en la ley 793/200280, definida como la pérdida del dominio a favor del
Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular”.

Ley 793, art. 2.“Debe tenerse en cuenta que, quien adquiere un bien con el producto
de una actividad ilícita, intentará deshacerse de él enajenándolo o permutándolo,

84. Recuperación de activos de la corrupción; op. cit. p. 14.-
85. Idem.-
86. Ídem.-
87. Ídem.-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

253

por cuya transacción recibirá un bien o recurso equivalente. En tales casos, aun-
que el bien salió de su dominio, lo recibido por dicha transacción puede ser obje-
to de extinción de dominio, dado que ningún amparo constitucional puede tener
el provecho o ventaja obtenido de una actividad dolosa”, Corte Constitucional,
sentencia C-740/03 .

7.6. Reino Unido: Desde 1986, las leyes contra el narcotráfico del Reino Unido
establecieron un procedimiento de decomiso en el cual la determinación del pro-
ducto del delito está sujeta a estándares de prueba de carácter civil, es decir que,
con posterioridad a la condena penal. El Reino Unido estableció un sistema de
decomiso civil, paralelo a los regímenes de decomiso penal; el decomiso civil está
regulado como una deuda del individuo con la Corte, o con la agencia de recu-
peración de activos y, aunque está rodeado de ciertos incentivos para ejecutarla,
ninguno de ellos vincula la deuda con la noción de “culpabilidad” del autor. Tam-
poco la deuda es sustituible por una pena de prisión en caso de incumplimiento .

8. Conclusiones

La Recuperación de Activos de bienes del poder de terceros resultará beneficioso
al patrimonio del Estado y como fin último a los habitantes, debido a que dichos
bienes fueron sustraídos ilegítimamente de las arcas estatales, influyendo en las
inversiones del Estado, por lo que corresponde que estos bienes vuelvan a ingre-
sar al patrimonio estatal por la vía del recupero de activos.

La adopción de esta figura dentro de la Legislación Nacional servirá a los fines de
la prevención de los actos de corrupción realizados por funcionarios públicos y a
consolidar la seguridad jurídica que atraerá inversores al Paraguay.

Es necesario iniciar un proceso de reforma legislativa, con la adopción de normas
que permitan aplicar acciones que faciliten el recupero de activos que son fruto
de actos de corrupción pública, así como de unificación de criterios, funciones y
legislaciones vigentes, para lograr una interpretación sistemática del orden jurí-
dico, atendiendo que son varias instituciones las que deben trabajar coordinada-
mente para obtener el resultado esperado.

En este sentido, la acción in rem es la herramienta más apropiada para lograr
la recuperación de los bienes que han salido del patrimonio estatal por actos de
corrupción pública. Esta respeta los derechos humanos al no juzgar la responsa-
bilidad de la persona, sino que su objeto es el origen del bien.

Se debe mejorar el sistema de registro público, de base de datos de declara-
ciones juradas, de funcionarios públicos y demás datos que permitan realizar
estudios comparativos entre el patrimonio estatal, el del funcionario público y su
nivel de vida, fuentes para iniciar la investigación y posterior acción de restitución
de bienes al Estado.

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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Se debe crear una agencia de recuperación de activos análoga a las existentes en
otros países, se deben adoptar las buenas experiencias y adaptarlas a la realidad
paraguaya iniciándose con un debate, estudio e investigación como puntos referen-
ciales en este nuevo camino a recorrer.

El Paraguay está asumiendo un papel fundamental dentro de la esfera internacio-
nal al demostrar su voluntad de resolver el problema que representa la corrupción
pública, pero precisa de toda la cooperación internacional para impulsar cambios
profundos que no todos están dispuestos a permitir.

No debe olvidarse que el Paraguay está aún en un proceso de consolidación de-
mocrática, por lo que la corrupción en sus instituciones representa un peligro para
el sistema democrático que afectaría al Mercosur y a la región americana, por esta
razón la insistencia de cumplir con las disposiciones tanto de la Convención de las
Naciones Unidas y de la Convención americana contra la corrupción se resumen en
una figura: el recupero de activos.

1- BAJO Fernández, Miguel; Responsabilidad penal de las Empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto; Biblioteca de Derecho Penal; Coordinadores: San-

Recupero de activos, fruto de actos de corrupción pública

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11- Leyes paraguayas:

11.1- Que Previene el Enriquecimiento ilícito y Tráfico de influencias

11.2- Ley 2422/04

11.3- Ley 3440/08

11.4- Ley 2535

11.5- Ley 977

11.6- Ley 136

11.7- Ley 2529.-

12.- MAQUIAVELO, Nicolás; El Príncipe; Colección Nogal Gradifco; Buenos Aires –
Argentina; ISBN 978-987-1093-11-3; Año 2008.-
13.- MENGUAL MAZACOTE, Leticia María; Tutor: Dr. Luis María Benítez Riera; Tomo
VI El lavado de dinero y su proceso de prevención; Serie de Investigaciones Jurídi-
co – Penales; Edición: GTZ- Cooperación Técnica Alemana y el Ministerio Público;
Asunción – Paraguay; Año 2005.-
14.- MORA Rodas, Nelson Alcides; Delincuencia Internacional Organizada; Drogas;
Narcotráfico; Espacio judicial común; Editora Intercontinental; Asunción – Paraguay;
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20.- Apuntes de la Conferencia de Derecho Penal Económico “La persecución pe-
nal de la criminalidad económica”, de fecha 25 de Junio de 2010, realizado en la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas de la Universidad Católica “Nuestra
Señora de la Asunción”, en el marco del Proyecto de Asistencia Técnica al Ministerio
Público y al Poder Judicial, para mejorar la lucha contra los delitos económicos y de
corrupción. Conferencia a cargo del Dr. Mariano Hernán Borinsky, Fiscal General
de la Unidad Fiscal de Delitos Tributarios y Contrabando (UFTCO), de Buenos Aires,
República Argentina .-

Bibliografía