INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES  
Interpretar y JustIfIcar la exIstencIa de lagunas  
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∗
Por José Ignacio Santiviago  
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- Introducción  
En los planos teórico y filosófico del Derecho, el tema de las lagunas  
ha generado análisis y controversias entre juristas que, a su vez, han dado pie a  
la generación de nuevos análisis y nuevas controversias. Es como una red que ha  
venido ampliándose con cada opinión. Cada pensador aporta nuevas críticas, nuevas  
perspectivas, nuevas respuestas y siempre –explícita o implícitamente– plantea  
nuevos problemas y abre nuevas interrogantes.  
Quizás por falta de investigación sobre su origen o porque sencillamente  
es de autor anónimo no sabemos quién acuñó esta metáfora denominada lagunas  
en el derecho; pero sospechamos que ella se pierde en los tiempos en los que el  
movimiento codificador de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX y las escuelas  
teóricas que desarrollaron y sostuvieron este movimiento (escuela de la exégesis y  
jurisprudencia de conceptos), comenzaron a ser centro de diversas críticas por la  
soberbia de creer que habían alcanzado el ideal de producir ordenamientos jurídicos  
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perfectos y de creer haber condensado todo el derecho posible en los códigos.  
Como quiera que sea, desde una perspectiva pragmática, la metáfora de  
las «lagunas» es útil, porque el aprendiz en el conocimiento del Derecho entiende  
rápidamente que se trata de comportamientos que no se hallan previstos como  
hipótesis en normas jurídicas y que, por tanto, carecen de calificación deóntica y de  
consecuencia normativa dentro del sistema jurídico.  
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ꢀ ∗ Abogado (2002), egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción. Máster en  
Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante – España (2012). Curso de Maestría en Derecho Privado  
de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina (2004-2005). Práctica profesional en las áreas de asuntos  
y procedimientos civiles, comerciales y laborales. Auxiliar de la Cátedra de Lógica Jurídica en la Universidad  
Nacional de Asunción (UNA). Curso de Especialización en Didáctica Superior Universitaria (2004). Asociado del  
Estudio Jurídico Guanes, Heisecke & Piera (GHP).  
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Es decir, sin defectos como contradicciones, redundancias, lagunas e inoperancias (Ver en NINO, Carlos:  
Introducción al análisis del derecho, 2º edición, editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 272 y ss).  
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Pero desde una perspectiva analítica la  
cuestión se complica  
considerablemente puesto que la expresión «laguna» –en el ámbito del derecho–  
es una metáfora, y las metáforas constituyen la forma más radical del lenguaje  
figurado cargado de ambigüedad y vaguedad. GuibourG caracteriza a la metáfora  
como: «[…] una figura que parece decir una cosa para que se entienda otra, creando  
entre ambas un sutil y acaso un fugaz vínculo de significados a la vez que sugiere  
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vagas semejanzas» . Es decir, salvo ciertos discursos preparados con rigor, cuando  
alguien se refiere al problema de las lagunas el oyente no sabe exactamente con qué  
significado o con qué alcance se está refiriendo el hablante.  
En cuanto a la palabra «derecho», si bien no se trata de una expresión  
metafórica, el problema es más agudo y la lucha más enfurecida. La palabra derecho  
adolece de una designación con la que todos los actores jurídicos estén en paz. Hart  
describe muy bien esta realidad en El Concepto del Derecho señalando precisamente  
que pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido respondidas por  
pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas y aun paradójicas como la  
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pregunta: qué es derecho .  
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Ante esta realidad in-descriptible no pretendemos en este trabajo abarcar  
en su totalidad el tema de las lagunas. Sí pretendemos aportar nuestra perspectiva.  
Pretendemos seguir tejiendo esta red de opiniones, pues creemos que casi ninguna  
verdad o –en términos menos pretensiosos– casi ninguna solución acertada a los  
problemas que se plantean en la vida en general (y en el Derecho en particular), es  
el resultado de una actividad individual aislada. Las soluciones a los problemas, son  
principalmente producto de la interactuación y la deliberación seria entre individuos.  
Pretendemos, pues, aportar una perspectiva más sobre el asunto de las  
lagunas que dé cuenta de una necesaria y valiosa interacción entre dos columnas que  
3
Ver en GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI, Alejandro; GUARINONI, Ricardo: Introducción al conocimiento  
científico, editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 50.  
HART, Herbert L.A.: El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. Carrió, 2ª edición (reimpresión),  
editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 1.  
El motivo de la separación del prefijo in de la palabra descriptible es que lo utilizamos acá con doble significado.  
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El primer significado: como negación. Entonces, queremos decir que describir en su totalidad las teorías sobre las  
lagunas, es una tarea muy complicada. El segundo significado: como ir adentro. En este caso queremos decir que  
si bien el tema de las lagunas en el derecho podría a priori parecer sólo un problema técnico-metodológico, las  
controversias suscitadas llevan a un nivel de reflexión que derivan en profundas cuestiones de todo tipo: lógicas,  
cognoscitivas, ideológicas, políticas y hasta éticas.  
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constituyen al universo jurídico. Una estática: la estructura normativa del Derecho.  
Otra dinámica: el aspecto interpretativo y argumentativo del Derecho.  
Sobre estas dos columnas señaladas, el problema que planteamos en este  
espacio tiene que ver con la distinción entre dos actividades diferentes que tiene el  
juez y que deben ser distinguidas cuando el Derecho se presenta como susceptible de  
lagunas: a) la de interpretar la existencia o inexistencia de lagunas; b) la de justificar  
la interpretación de la existencia o inexistencia de lagunas.  
Consideramos que el problema que se plantea es importante puesto que la  
medida en la que sustentado en razones interpretemos la existencia o inexistencia de  
lagunas determinará la medida de razonabilidad para el momento de colmarlas y, por  
tanto, para el momento de solucionar los conflictos de intereses de manera consistente  
y coherente con el Derecho. Por este motivo, la justificación de la interpretación de  
la existencia de lagunas es un imperativo para el juzgador.  
No obstante, aclaramos que no enfocaremos el presente trabajo en los  
problemas que se suscitan –o las controversias que se generan– alrededor del nivel  
de discrecionalidad que tiene el juez para resolver casos concretos que presentan  
lagunas o del modo de colmarlas.  
Aclaramos, también, que el significado que en este trabajo estipulamos para  
la expresión «lagunas en el derecho» es amplio. Incluirá, por tanto, a los problemas  
semánticos (oscuridad de la ley), normativos (silencio de la ley) y valorativos  
(insuficiencia de la ley), conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código civil  
paraguayo (C.c.p.).  
La secuencia temática que consideramos adecuada para este trabajo es la  
siguiente:  
En primer lugar, realizaremos, una sucinta descripción de dos concepciones  
contrapuestas del Derecho: el formalismo jurídico y el realismo jurídico; y su relación  
con el perfil de juez y con su ámbito de poder. Asimismo, una breve descripción de  
la teoría de la argumentación como equilibrio entre estas dos maneras de concebir al  
Derecho.  
En segundo lugar, describiremos qué normas se infieren del artículo 6 del  
Código civil paraguayo (C.c.p.) y mostraremos que el afirmar la existencia o la  
inexistencia de lagunas ante un caso concreto implica una tarea interpretativa de  
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parte del juez. Para el desarrollo de esta parte del trabajo nos apoyamos en parte  
en la tipología de lagunas diseñada por Carlos alcHourrón y Eugenio bulyGin en  
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el riguroso trabajo Normative Systems , pues interpretamos que esta tipología se  
relaciona con las palabras «silencio», «oscuridad» e «insuficiencia» de las leyes,  
utilizadas por el legislador en el artículo 6 del C.c.p.  
En tercer lugar, aduciremos la utilidad de las teorías de la argumentación  
para sostener que en la medida en la se hagan explicitas la justificaciones de la  
interpretación de la existencia o inexistencia de lagunas, lograremos un mayor  
grado de razonabilidad en las decisiones.  
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- Tres concepciones del Derecho  
.1 El movimiento codificador y el formalismo jurídico  
El movimiento codificador de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo  
XIX es, en parte, causado por la filosofía iusnaturalista racionalista que apareció en  
la Edad Moderna la cual sustentó ideológicamente a la Revolución Francesa.  
El iusnaturalismo racionalista en el campo del Derecho fue desapareciendo  
cuando sus principios habían pasado a formar parte del contenido del Derecho  
positivo. ¿Y esto cómo se explica?  
Lo que ocurrió fue que en la Edad Moderna se produjo la concentración del  
poder en los reyes absolutistas y, éstos, para alimentar esta concentración de poder,  
utilizaron como herramienta la sanción de nuevas leyes, que fueron sustituyendo al  
viejomixde:antiguoDerechoRomanoycostumbredelosseñoresfeudales. Entonces,  
crecieron en excesiva cantidad las leyes dictadas conforme a la voluntad del rey,  
produciéndose dispersión y dificultad para conocer su contenido. Como antítesis de  
esta creciente centralización de poder absolutista se fueron gestando ideas libertarias  
en filósofos y pensadores que desarrollaron un nuevo iusnaturalismo, diferente al  
medieval de corte teológico. Se trata del iusnaturalismo racionalista, humanista, que  
propugnaba una emancipación del hombre como ciudadano.  
Por tanto, la propuesta racionalista fue sistematizar las leyes en cuerpos  
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normativos .  
Así, los valores de corte burgués propugnados por el iusnaturalismo racional  
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La lectura para este trabajo la realicé en la versión castellana: ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio:  
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, editorial Astrea, Buenos Aires, 1975.  
La recopilación de leyes también había sido una solución propia de esas épocas, pero estas no contenían el rigor  
sistemático.  
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pasaron a informar al derecho positivo en los códigos. Además, fiel al racionalismo  
que imperó en el pensamiento filosófico de la Europa continental, el ideal era  
partir de principios evidentes para deducir un sistema de normas análogo al de las  
matemáticas, pero capaz de aumentar nuestra información sobre lo fáctico. Pues  
bien, bajo este modelo se crearon los códigos jurídicos.  
Por la creencia en estas verdades «absolutas» del iusnaturalismo plasmadas  
en los códigos, se había sostenido que la ley era la única fuente posible de Derecho y  
que la coordinación, estabilización y racionalización del derecho era susceptible de  
ser alcanzada sólo por medio de la codificación. Estaban dadas las condiciones para  
la gestación de la dogmática jurídica.  
Bajo este modelo, las corrientes metodológicas imperantes en Europa  
continental fueron: la escuela de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos.  
La única función permitida al juez era ser boca de la ley. Su actividad se debía  
circunscribir exclusivamente a decir el derecho en el caso concreto mediante un  
8
simple silogismo deductivo que partía de premisas normativas dadas por el código .  
Entonces, bastaba con el manejo de los textos legales y de algunas cuestiones muy  
básicas de lógica deductiva para estar en condiciones de resolver los casos judiciales.  
No debía existir espacio para la interpretación del juez.  
En coherencia con este modo de pensar, esta corriente metodológica negaba  
la existencia de defectos del sistema normativo tales como: contradicciones y  
lagunas. La idea sostenida era que en los códigos estaba previsto todo y, además, de  
manera justa y perfecta.  
Un cambio importante en la metodología jurídica constituyó el investigar  
acerca de la voluntad del legislador para la resolución de los casos judiciales. Apenas  
aparecido el movimiento codificador esta metodología no tenía cabida dentro del  
razonamiento judicial, puesto que el legislador era visto como ser imperecedero,  
omnisciente, coherente, comprensivo y preciso, y –ante estas cualidades– ni siquiera  
era necesario investigar cuál había sido su voluntad porque se asumía que estaba  
plasmada de manera cristalina en las palabras de la ley.  
No obstante, la experiencia había demostrado que estas cualidades  
legislativas no se correspondían con la realidad. En muchos casos, apelar sólo a las  
palabras de la ley resultó insuficiente para el razonamiento judicial. Aparecieron,  
pues, concepciones sociológicas o funcionales del Derecho que más allá de la simple  
8
En el modelo del Derecho continental europeo el silogismo deductivo judicial partía de premisas establecidas  
por el legislador (la ley) y en el modelo del Derecho anglosajón partía de premisas establecidas por inferencia de los  
casos paradigmáticos, pero lo que se quiere significar es que el razonamiento se circunscribía en un procedimiento  
del tipo lógico deductivo.  
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interpretación literal de las normas prescribieron métodos propios de las ciencias  
sociales para develar la voluntad del legislador.  
A estos modelos metodológicos que hemos descripto hasta aquí se les puede  
enmarcar dentro del formalismo jurídico que considera al Derecho, principalmente,  
desde una visión estática, desde su estructura, desde sus normas. El formalismo  
sostiene que el derecho es pleno (sin lagunas), es coherente y es consistente (sin  
antinomias).  
Para las tesis formalistas los sistemas normativos son cerrados. Basan esta  
afirmación sobre el postulado de la plenitud hermética del derecho según el cual un  
sistema normativo es cerrado cuando toda acción está determinada deónticamente en  
él como permitida, prohibida u obligatoria. Para considerar cerrado a todo sistema  
normativo esta tesis recurre al llamado principio de prohibición que enuncia: «todo  
aquello que no está prohibido, está permitido». Es decir, si una conducta no está  
regulada explícitamente por el derecho como prohibida significa que esa conducta  
está implícitamente permitida y como la permisión es también una calificación  
deóntica de la conducta (por la vía del principio de prohibición), entonces toda  
conducta está regulada por el Derecho.  
Bajo este esquema formalista, el Derecho es visto como algo independiente  
del intérprete. La interpretación consistía, entonces, en desentrañar el significado, el  
cual no tenía nada que ver con la idea del intérprete, sino como un hecho real que  
está fuera de él.  
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.2. El realismo jurídico  
La cara opuesta… la antítesis de la entera subordinación del juez ante las  
palabras o la voluntad del legislador, constituye el realismo jurídico (norteamericano  
y escandinavo) que apareció a comienzos del siglo XX. El realismo intentó cambiar  
la base racional de la dogmática jurídica por una base propia de las ciencias empíricas  
y sociales, rechazando la sistematización del derecho.  
El realismo muestra, así, un escepticismo –más o menos radical– ante las  
normas jurídicas. El juez tiene la mayor porción de poder en el Derecho, ya que es el  
que finalmente lo construye por medio de decisiones subjetivas no impuestas por un  
legislador externo.  
En cuanto a la interpretación judicial, el realismo destaca la importancia  
de los elementos valorativos mostrando que las normas jurídicas no contienen un  
peso tan importante para la decisión de los casos judiciales, puesto que las actitudes  
morales de los jueces se trasladan a sus decisiones y como las actitudes morales son  
irracionales, esta irracionalidad también se traslada en la decisión.  
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.3. Enfoque argumentativo del Derecho  
En la segunda mitad del siglo XX, con posterioridad a la segunda guerra  
mundial, han aparecido teorías del derecho que fueron equilibrando estas dos  
concepciones del Derecho –formalismo realismo jurídico– que presentan una relación  
de contrariedad. Es así que conjugan el enfoque estructural y sistemático del derecho  
hacia una visión dinámica y argumentativa sosteniendo –desde diversas perspectivas  
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como la del razonamiento tópico, retórico o de una lógica operativa – que el problema  
con el que se tropieza con un modelo de razonamiento exclusivamente formal o con  
actitud radicalmente racional o radicalmente escéptica al racionalismo, es que se  
aborda al derecho sin atender a su contenido. En consecuencia, estas teorías delinean  
un perfil de función judicial que equilibra la simple aplicación autómata de la ley,  
la ciega subordinación a la intención del legislador con la arbitraria (o irracional)  
interpretación de casos concretos. Según este perfil, el juez debe ante todo ajustar sus  
decisiones a la razonabilidad y a los valores jurídicos.  
Bajo el enfoque argumentativo del Derecho la labor del juez ya no se  
concentra sólo en la aplicación de las normas, ni tampoco se concentra demasiado  
en la descripción de las preferencias subjetivas de los intérpretes. Las teorías de  
la argumentación proponen, ante todo, caminos para lograr decisiones adecuadas,  
razonables y acordes con el Derecho en relación con los casos que se presentan.  
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3
- La interpretación de la existencia de lagunas  
.1.Las lagunas, un problema contingente  
La cuestión de las lagunas es un tema que no pasa por alto las codificaciones  
actuales. Dependiendo de la rama del Derecho de que se trate, el tema cuenta con  
modos distintos de resolver el problema.  
En el Derecho penal –al menos en el Derecho penal paraguayo–, en virtud  
al principio de legalidad, no se puede hablar de la existencia de lagunas normativas,  
1
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pues este principio, como norma, clausura el sistema . Si una conducta no tiene  
9
Sobre el razonamiento tópico, retórico y lógico-operativo en el Derecho, ver ATIENZA, Manuel: Las razones del  
Derecho (Teorías de la Argumentación Jurídica), editorial Palestra, 2º edición, Lima, 2004.  
El art. 1 del Código penal paraguayo dispone: «Principio de legalidad. Nadie será sancionado con una pena  
1
0
o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y  
estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción».  
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su correlativo hipotético en una norma que sancione a la misma, implica que esa  
11  
conducta no está prohibida, lo que, a su vez, implica que esa conducta está permitida .  
Pero en el Derecho privado la cuestión es diferente, pues, es muy común  
que –en los ordenamientos positivos– no exista una norma que cierre el sistema al  
modo del Derecho penal. Por el contrario, en muchos códigos de Derecho privado de  
países que tienen la tradición del Derecho continental europeo, existen normas que  
reconocen la posibilidad de la presencia de casos que presentan lagunas y aun así  
imponen al juez a juzgarlos, estableciendo caminos más o menos delimitados para  
ello.  
Este es el caso del art. 6 del Código civil paraguayo, del que se infiere que  
la cuestión de las lagunas es un problema contingente en el ámbito del Derecho  
privado, pues reconoce: a) la posibilidad de la existencia de casos concretos sin  
solución en una regla jurídica prevista por el legislador; b) la posibilidad de casos  
concretos que presenten problemas de subsunción a raíz de problemas semánticos; c)  
la posibilidad de que, a pesar de existir una regla que solucione el caso, ésta no prevea  
una excepción considerada valiosa, por lo que resulta insuficiente o insatisfactoria.  
Veamos lo que dice el art. 6.  
«
Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia  
de las leyes.  
Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los  
preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan  
casos o materias análogas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del  
derecho ».  
3
.2.Enfoque estructural del art. 6 del Código civil  
Este artículo contiene un conjunto de normas cuyos destinatarios directos  
son los jueces.  
En primer lugar, claramente manda a los jueces, y sólo a los jueces, a juzgar  
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1
A pesar del principio de legalidad en el Derecho penal, creo que haciendo un minucioso análisis entendemos  
que se podría hablar de la presencia de tipos de lagunas cognoscitivas (como la oscuridad de la ley) y valorativas  
lagunas axiológicas, según alcHourrón y bulyGin) en el campo del Derecho penal, tema que no es central en el  
presente trabajo, por lo que no será expuesto.  
(
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todos los casos inclusive aquellos que presentan lagunas. Se trata del principio de  
inexcusabilidad, el cual, interdefiniendo deónticamente, lo podemos reformular de  
la siguiente manera: está prohibido a los jueces dejar de juzgar los casos que se le  
presentan.  
En segundo lugar, también prevé otra norma que indica al juez qué caminos  
seguir –o qué métodos utilizar– para colmar las lagunas. Los caminos previstos son:  
recurrir al espíritu de los preceptos del código, o a la analogía o a los principios  
generales del derecho.  
Como se ve, además del establecimiento del principio de inexcusabilidad  
de los jueces para resolver los casos lagunosos, otro de los fines del art. 6 es guiar a  
los jueces para la solución de los casos en los que el derecho se le revela lagunoso.  
En tercer lugar, a partir de la relación lógica de subalternación entre lo  
«
obligatorio» y lo «permitido», es correcto sostener que, por medio del art. 6, se  
inviste de poderes (o potestades) cruciales a los jueces. Estos poderes son: el de  
juzgar (o resolver) casos y el de crear la regla genérica para resolver casos en los  
que interpreten la presencia de lagunas. Estos dos poderes no son inmunes a serios  
inconvenientes.  
Un inconveniente, el resolver los casos es un poder básico y tradicional  
de los jueces, pero cuando lo vemos como obligación que viene acompañada de la  
obligación de fundar las decisiones en Derecho, la cuestión se complica, teniendo  
en cuenta que, en muchos casos, el juez para colmar lagunas deberá verse en la  
necesidad de recurrir a criterios no estrictamente jurídicos para fundamentar sus  
fallos, lo que implicaría que, según algunos ordenamientos de índole procesal, no  
puedan cumplir con la obligación de juzgar y la obligación de juzgar conforme a  
12  
Derecho, al mismo tiempo .  
Por otro lado, el crear reglas genéricas es una potestad anormal dentro  
del diseño tradicional de división de poderes propio de un estado republicano en:  
ejecutivo, legislativo y judicial. Como ya se señaló, cuando los códigos modernos  
fueron concebidos, el papel del juez se circunscribía a ser boca de la ley y se pretendía  
que resuelva todos los casos por medio de un simple silogismo deductivo sobre la  
1
2 El artículo 15, inc. c) del Código procesal civil paraguayo dispone: «Son deberes de los jueces, sin perjuicio de  
lo establecido en el Código de Organización Judicial: […] c) resolver siempre según la ley, sin que les sea permitido  
juzgar el valor intrínseco o la equidad de ella»  
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premisa mayor que le venía siempre dada por el legislador . Le estaba vedada la  
función creativa de reglas.  
Como si todo esto fuera poco, respecto al poder de crear reglas surgen nuevas  
cuestiones. Una de ellas radica en determinar cuáles son los límites de actividad  
legislativa del juez ante un caso lagunoso. Solucionar este problema es responder a  
las preguntas: cómo debe hacerlo el juez, con qué medios, dentro de qué parámetros  
o con qué nivel de discreción.  
Pero una cuestión previa al asunto de cómo crear (con qué medios, con qué  
nivel de discreción) la regla jurídica para juzgar el caso, es responder a la pregunta:  
«
cuándo debe el juez hacerlo». Y esto es así porque del primer párrafo del art. 6 se  
infiere el enunciado normativo condicional del tipo «p → q». Esto es, si ante un caso  
el juez detecta el silencio, la oscuridad o la insuficiencia de la ley (p), entonces (→)  
el juez debe crear una regla para resolver (q). Esta obligación se da en atención al  
mismo principio de inexcusabilidad.  
Entonces, afirmar respecto a un caso concreto el silencio, oscuridad o  
insuficiencia de la ley, derivará como consecuencia en afirmar que existe un deber de  
crear una regla que lo resuelva. Se ve la importancia. Pero ¿qué implica afirmar p?  
3
.3. La interpretación de la existencia de lagunas  
En el punto anterior vimos de modo resumido las normas que se deducen del  
contenido del art. 6 del Código civil.  
Una de estas normas, y la que constituye el punto neurálgico de este trabajo  
es el enunciado normativo de tipo condicional «p → q». Es decir, si es el caso del  
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (antecedente p), entonces (→) el juez  
debe crear una regla que resuelva el caso (consecuente q).  
En este punto nos enfocamos en los problemas de interpretación para afirmar  
si se da el antecedente de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.  
Si concebimos al Derecho como una realidad que está fuera del intérprete,  
como el mar o como un árbol, entonces asumiremos sin más que interpretar implicará  
una correspondencia de lo que piensa el intérprete con la verdad. Pero el Derecho  
es un fenómeno social, una creación de seres humanos que viven en sociedad… es  
un instrumento de convivencia. A esto debemos añadir que el lenguaje juega en el  
1
3 Ver ut supra, punto II.1.  
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Derecho un papel sumamente importante, y el significado de las palabras también  
son estipuladas, consciente o inconscientemente, por la mente humana.  
De manera que la interpretación en el ámbito del Derecho es una actividad  
compleja que no es independiente de la perspectiva del intérprete.  
En el art. 6 el legislador ha estipulado los casos de «silencio», «oscuridad» e  
«
insuficiencia» de la ley. Son vocablos que presentan dificultades en la interpretación  
por su importante carga de indeterminación semántica, susceptibles, por tanto, de  
causar una incertidumbre en el intérprete (juez), respecto a si, ante un caso, debe  
crear o no una regla jurídica genérica [porque el derecho no contiene una regla al  
respecto]; interpretar si debe estipular la designación o la denotación de las palabras  
utilizadas por el legislador en la ley [porque las mismas son vagas o ambiguas en  
relación al caso]; interpretar si debe crear una regla idónea [porque la existente es  
insuficiente]. Es decir, colmar lagunas será, por tanto, hablar donde no debió existir  
vacío sonoro, irradiar luz donde se necesita y rectificar aquello que debió ser de otra  
manera. Es notable la dificultad.  
Guastini en un muy interesante trabajo sobre las antinomias y las lagunas  
sostiene que es el intérprete quien decide si una laguna existe o no existe. Es decir,  
afirmar la existencia de laguna es una cuestión subjetiva. A ciertos jueces se le  
revelará el derecho lagunoso y a otros no. Esto deriva, según Guastini en que por  
vía de interpretación el juez puede prevenir lagunas como crearlas.  
Muestra técnicas interpretativas para prevenir lagunas. Una de estas técnicas  
sería la interpretación extensiva, por la cual se incluyen en el campo de aplicación  
de una norma supuestos de hecho que según una interpretación literal no estarían  
comprendidos; otra, la interpretación evolutiva, según la cual se adaptan viejos  
1
4
institutos jurídicos a situaciones nuevas que el devenir trajo .  
Muestra, además, técnicas interpretativas para crear lagunas. Una de  
estas técnicas sería el argumento de la disociación, conforme al cual se introduce  
ocultamente un elemento que el legislador no ha considerado. Otra de las técnicas  
para crear lagunas sería en este sentido el argumento a contrario...  
Lo que describe Guastini es una verdad que ocurre en los tribunales. Y esto  
preocupa, pero no por la discrecionalidad judicial o la labor creativa del juez cuando  
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GUASTINI, Riccardo: Antinomias y Lagunas, en Revista Jurídica Anuario, traducción de Miguel Carbonell,  
p. 437 y ss.  
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el derecho se revela lagunoso, sino porque son casos críticos que pueden derivar en  
arbitrariedad judicial, pasando por encima la exigencia de racionalidad explícita.  
Entonces, se nos plantea una importante pregunta: ¿existirían criterios  
racionales que puedan ser utilizados para poder afirmar [el silencio], [la oscuridad],  
[la insuficiencia] de la ley ante un caso?  
4
- Tipología de lagunas propuesta por alchourrón y BulygIn  
Normative Systems es un riguroso trabajo de alcHourrón y bulyGin sobre  
los sistemas normativos; constituye uno de los intentos más importantes para otorgar  
criterios racionales a la hora de justificar la interpretación de los casos que presentan  
lagunas. En él se propone una tipología conforme a la cual las lagunas pueden ser:  
normativas, axiológicas, de reconocimiento y de conocimiento.  
Un cierto caso constituye una laguna normativa de un determinado sistema  
normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación  
normativa de determina conducta, es decir, no imputa efecto jurídico alguno para ese  
1
5
caso .  
Para entender el concepto de laguna normativa propuesto por alcHourrón  
y bulyGin debemos precisar que cuando hablan de caso lo hacen desde un punto de  
vista genérico, esto es, no aludiendo a algún acontecimiento concreto. Por ejemplo,  
sería un caso genérico correspondiente al sistema normativo conformado por el  
conjunto de disposiciones normativas del artículo 671 del Código civil paraguayo la  
obtención de una ventaja desproporcionada e injustificada mediante la explotación  
16  
de la inexperiencia de otro ; pero no sería un caso la suma de trescientos que  
Patricio pagó a Fabricio por un fundo rural que valía treinta sin conocer los valores  
1
5 ALCHOURRÓN y BULYGIN: op. cit. p. 49. Asimismo, en razón de que simplifican la construcción técnica  
previa que realizan alcHourrón y bulyGin, haciéndola más sencilla de entender, esta caracterización de  
lo que es laguna normativa ha sido extraída de MENDONÇA, Daniel en Análisis constitucional. Una introducción  
(
Cómo hacer cosas con la Constitución), editorial Intercontinental, Asunción, 2008, p. 135 y ss.; y de NINO: op.  
cit., p. 281 y ss.  
6 El art. 671 textualmente dispone: « Si uno de los contratantes obtiene una ventaja manifiestamente injustificada,  
1
desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de éste, podrá el  
lesionado dentro de dos años demandar la nulidad del contrato o su modificación equitativa. La notable desproporción  
entre las prestaciones hace presumir la explotación, salvo prueba en contrario.  
El demandado podrá evitar la nulidad ofreciendo esa modificación, que será judicialmente establecida, tomando en  
cuenta las circunstancias al tiempo del contrato y de su modificación ».  
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INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES  
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7
de mercado. Este último ejemplo es un caso individual .  
Otra precisión a tener en cuenta es que cuando la definición de laguna  
normativa alude a un sistema normativo, en Normative Systems no se refieren a todo  
el conjunto de normas que integran el Código civil. El concepto de sistema normativo  
propuesto por ellos alude a un conjunto de normas que enuncian un conjunto de  
casos (genéricos) relacionados y le imputan efectos jurídicos. Así, por ejemplo, el  
art. 671 del C.c. es un sistema normativo en el que los casos serían: «obtención de  
una ventaja desproporcionada e injustificada mediante la explotación de la necesidad  
de otro»; «obtención de una ventaja desproporcionada mediante la explotación de  
la ligereza de otro»… etc.; y las soluciones: «nulidad del contrato»; «modificación  
equitativa», etc. Es la relación entre casos genéricos la característica primordial de  
un sistema normativo.  
Una laguna axiológica existe cuando un sistema normativo sí establece una  
solución normativa (o efecto jurídico) para un caso constituido a partir de ciertas  
propiedades y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso pero que debería  
1
8
ser relevante en virtud a ciertas pautas axiológicas .  
Aquí también es preciso reiterar que cuando aluden a casos lo hacen en  
un sentido genérico. También es importante explicar que una propiedad es una  
circunstancia que puede ser relevante o no. Lógicamente, cuando hablamos de una  
laguna axiológica, queremos decir que una propiedad es relevante por valiosa y no  
fue tenida en cuenta por el legislador.  
Así también es importante distinguir en cuanto a las lagunas axiológicas que  
éstasnosedantodavezqueelsistemajurídicoprevéunasolucióninjustaoconsiderada  
disvaliosa. Imaginémonos que el sistema normativo que constituye el art. 671 del C.c.  
prevea que se configura la lesión sólo cuando existe una ventaja desproporcionada  
sin prever la propiedad «injustificada» entonces los casos del sistema quedarían  
formulados así: «si un contratante obtiene una ventaja desproporcionada explotando  
la [necesidad], [inexperiencia], [ligereza] de otro, éste podrá obtener la modificación  
equitativa del contrato». Patricio es el que alega lesión por parte de Fabricio. Pero,  
resulta que Fabricio vendió a Patricio un fundo a un precio muy superior al precio  
de mercado, por un motivo importante para él: el fundo rural era una propiedad  
adquirida por el tatarabuelo de Fabricio que creó un establecimiento ganadero y  
1
1
7 ALCHOURRÓN y BULYGIN, op. cit., p. 57 y ss.  
8 ALCHOURRÓN y BULYGIN: op. cit., p. 157 y ss.  
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que fue heredado por cinco generaciones. Por lo que el elevado precio tenía como  
justificativo el apego moral de Fabricio al fundo y, de todas maneras, –haya existido  
o no inexperiencia en el comprador– nunca lo hubiera vendido a un precio inferior.  
Entonces, un juez, de acuerdo con ciertos criterios valorativos, puede estimar esta  
justificación como una propiedad relevante (en sentido prescriptivo) y, por tanto,  
decide modificar la norma y rechazar la demanda instaurada por Patricio.  
Los otros dos tipos de lagunas son problemas empíricos y semánticos de  
aplicación.  
Un juez está ante una laguna de conocimiento cuando no tiene toda la  
información necesaria acerca de los hechos del caso individual y, por este motivo,  
no puede determinar si el caso se subsume o no en el caso genérico. Existe laguna  
de reconocimiento cuando un juez no puede determinar si un caso individual se  
subsume o no al caso genérico por un problema de vaguedad o ambigüedad en las  
1
9
palabras utilizadas en el texto legal que definen el caso .  
Ejemplos. Estaríamos ante una laguna de conocimiento cuando Patricio  
le demanda a Fabricio la modificación equitativa de contrato alegando lesión en  
el perfeccionamiento de un contrato de compraventa de un fundo rural. En la  
etapa probatoria el juez tiene para determinar si el valor de venta es notablemente  
desproporcionado al valor de mercado, y tiene dos dictámenes periciales  
aparentemente muy bien fundados pero que arrojan valores muy diferentes, más un  
tercer dictamen que arroja un resultado intermedio pero que no está bien fundado.  
Con esta información al juez le es sumamente difícil atribuirle el calificativo de  
verdad a cualquiera de los tres dictámenes y no puede, por tanto, determinar si existió  
o no desproporción notable, siendo esta una propiedad de existencia necesaria para  
que se configure el acto lesivo.  
Estaríamos ante una laguna de reconocimiento si Patricio alega inexperiencia  
en cuanto a negocios inmobiliarios de compraventa de fundos rurales, fundado en  
que es extranjero y que, por tanto, no conoce los valores corrientes del mercado  
local, pero, sin embargo, es un comerciante que sí tiene experiencia en negocios de  
otro tipo; ¿cabría hablar aquí de «inexperiencia» en el sentido aludido por la norma?,  
¿
cuál es el significado de la palabra?, ¿cuál es la línea divisoria que nos puede hacer  
ver que una persona tiene o no tiene experiencia?  
Somos del parecer que los tipos de lagunas propuestos por alcHourrón y  
bulyGin se relacionan en las palabras silencio, oscuridad e insuficiencia de las leyes  
1
9 ALCHOURRÓN y BULYGIN: op. cit., p. 61 y ss.  
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insertas en el art. 6 del C.c. Es más, creo que se inspiraron en el art. 15 del Código  
20  
civil argentino –el cual tiene una redacción parecida al primer párrafo del art. 6  
del Código civil paraguayo– para estipular esta tipología. Las lagunas normativas  
denotan, pues, el silencio de las leyes; las lagunas de reconocimiento denotan a la  
oscuridad de las leyes; nuevamente las lagunas axiológicas denotan la insuficiencia  
21  
de las leyes .  
Pero esta tipología propuesta por alcHourrón y bulyGin no vuelve inmune  
de problemas de interpretación acerca de si un caso (individual) presenta o no  
lagunas en el derecho. Veamos la dificultad para interpretar su existencia ante un  
caso judicial real.  
En el caso de las lagunas de reconocimiento (oscuridad de la ley),  
generalmente los jueces afirman sin más que el caso se subsume o no ante un  
enunciado que presenta un margen de vaguedad o ambigüedad, pero no desarrollan  
una descripción de las dificultades de interpretación ante un problema de oscuridad  
(vaguedad o ambigüedad) de las palabras de la ley.  
Por ejemplo, en un caso concreto (Meyer c. Duval) en el que se reclamaba la  
modificación equitativa de un contrato invocando el art. 671 del C.c. (lesión enorme)  
uno de los temas centrales de discusión había sido si un porcentaje de diferencia  
determinado entre el valor de mercado de un fundo y el valor establecido en el contrato,  
podía interpretarse o no como notable desproporción entre las prestaciones. Uno de los  
miembros del Tribunal que resolvió el caso en segunda instancia afirmó que:  
«
[…] una desproporción entre las prestaciones determinada en un 30%, sin  
cortapisas, no podría ser reputada como una notable desproporción. Es una  
desproporción, pero no es notable. Notable sería si los valores comparados  
2
2
arrojan una diferencia que se aproxima a 100% » .  
Se puede estar de acuerdo o no con la afirmación del miembro del  
2
0 El art. 15 del Código civil argentino dispone: «Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,  
oscuridad o insuficiencia de las leyes». La diferencia entre la redacción del Código argentino y el Código paraguayo  
radica en que en el caso de aquel al legislarse con la expresión “bajo el pretexto de”, pareciera que el legislador  
quería evitar que los jueces simulen una causa para excusarse de juzgar; en este caso, al eliminar la expresión “bajo  
pretexto de”, el legislador asume a las lagunas como problemas contingentes del sistema.  
2
1 En esta parte se obviará el análisis de las lagunas de conocimiento puesto que tienen que ver con problemas de  
índole procesal de valoración de prueba.  
Acuerdo y Sentencia Nº 23 del 8 de abril de 2010 dictada por el Tribunal de Apelaciones de la Cuarta Sala de  
Asunción.  
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Tribunal pero en el caso se hallaba en una zona de penumbra respecto de la notable  
desproporción; a pesar de ello en ningún momento se afirmó que se hallaba ante un  
concepto jurídico indeterminado dando razones de ello en relación con el caso. En  
nuestra opinión, esto tuvo como consecuencia que no aportó un justificativo que para  
afirmar que el treinta por ciento no configura una notable desproporción. Muchos  
casos no presentan problemas. Por ejemplo, si se vende por quinientos algo que valía  
cinco, creo que no cabrían dudas de que la desproporción entre las contraprestaciones  
es notable. Si se vende por quinientos algo que valía cuatrocientos noventa tampoco  
cabrían dudas de que la desproporción entre las contraprestación no es notable. Pero  
cuando nos vamos acercando a montos intermedios se ingresa en la zona gris, en la  
zona de penumbra. Siendo la proporcionalidad una cuestión de grados, ¿a partir de  
qué monto se podría afirmar que existe desproporción entre las contraprestaciones?  
Lo que no realizó el Tribunal fue explicar que la propiedad «notable  
desproporción» es un concepto jurídico indeterminado y que debía ser debidamente  
interpretado. Es decir, aquí no hubo un razonamiento para el calificativo de propiedad  
oscura de la ley (y lo era) y, por consiguiente, tampoco hubo un razonamiento para  
delimitar cuándo existe notable desproporción y cuándo no.  
Aclaro nuevamente que se podría estar de acuerdo o no con el criterio del  
Tribunal, pero siempre que haya interpretación del juez deben existir explícitamente  
razones que lo apoyen. Afirmar que un caso concreto presenta oscuridad en relación  
con el texto de la ley, trae como obligación el decir por qué y a su vez, el decir por  
qué implica la obligación de dar razones de la elección que el juez toma. Es por este  
motivo que generalmente los jueces evitan mostrar la necesidad de tener que elegir  
una de entre todas las interpretaciones posibles.  
La interpretación respecto de la existencia de las lagunas axiológicas  
(insuficiencia de la ley) va de la mano con la fundamentación de la interpretación de  
cómo debe ser la regla, porque interpretar qué propiedad relevante no ha sido tenida  
en cuenta es interpretar que esa propiedad que se considera relevante debe estar en  
la regla y por el mismo motivo se la introduce y modifica la regla. Es muy poco  
probable que los jueces en general afirmen que están introduciendo a la regla una  
propiedad relevante y así ocultan la modificación de la regla que soluciona el caso  
mediante una interpretación extensiva. Este es un tema que fue discutido entre atria  
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y bulyGin en Lagunas en el derecho . atria afirma:  
«
Al decidir que el caso es tal que la regla no debe ser aplicada a él (a pesar  
de que el caso se ajusta a los hechos operativos de esa regla), ¿está el  
juez creando derecho? En algún sentido sí, porque está introduciendo una  
excepción a la regla. Pero en otro sentido no, porque no está modificando a  
24  
la regla sino adecuando su aplicación»  
A esto Bulygin contesta:  
[…] cuandoatria dice que se introduce una excepción, pero no se modifica  
«
la norma, incurre en una contradicción, porque introducir una excepción  
en una norma es modificarla. La introducción de una excepción es una  
norma implica modificar la norma, pues equivale a su derogación parcial. Y  
tanto la derogación (total o parcial de normas generales existentes, como la  
promulgación de tales normas son típicos actos de legislación. Por lo tanto,  
el juez que introduce una excepción en una norma, actúa como legislador, es  
25  
decir, modifica el derecho» .  
En nuestra opinión bulyGin tiene razón al señalar la contradicción deatria;  
es demasiado obvia. Introducir una excepción es introducir una propiedad relevante  
y esto es alterar el sentido originario de la regla. Que esto valga para todos los otros  
casos concretos futuros o no es otro cantar, pero para el momento de resolver el caso  
concreto es interpretar la necesidad de alterar la premisa normativa sobre la que se  
basará la decisión judicial. Implica, por tanto, crear una regla para resolver el caso.  
2
3
Este libro está escrito también por José Juan MorEso, José L. roDrÍGuEZ, Juan RUIZ ManEro y  
Pablo naVarro (editorial Marcial Pons, Madrid, 2005). Disculpen la digresión pero vale una analogía entre  
este libro y la interpretación de la música jazz, pues el libro está estructurado al modo de una jam session. Una jam  
session se forma cuando en un mismo espacio y tiempo se reúnen dos o más músicos para exponer sus facultades  
dialectico-musicales creando música en el mismo momento sobre una estructura armónica de un tema musical  
preestablecido o sobre una estructura armónica también creada en ese mismo tiempo y lugar. En la jam session los  
músicos improvisan por turno sobre el mismo patrón y las improvisaciones son alimentadas a su vez por los demás  
músicos que van acompañando. Como quiera que sea la jam session tiene como característica principal una suerte  
de esfuerzo dialéctico que se va creando de manera más o menos espontánea y sobre una misma estructura. El patrón  
(o hilo conductor) en el caso del libro es el tema de las lagunas y también temas consecuentes a éste como ser: la  
función jurisdiccional, la discrecionalidad, las motivaciones de las sentencias, el papel que juegan las reglas y los  
principios e inclusive el papel que juega el positivismo jurídico. Estos temas fueron analizados y discutidos por  
todos los que escribieron cada capítulo, pero la particularidad es que el debate se da entre ellos mismos.  
2
2
4 ATRIA y vv.aa.: op. cit., p. 47 y ss.  
5 ATRIA y vv.aa.: op. cit., p. 74 y ss.  
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En relación con las lagunas axiológicas Guastini sostiene que el intérprete  
puede crear lagunas axiológicas por medio de la técnica de la disociación, la  
cual es algo parecido al distinguishing de los jueces del comon law. La técnica,  
dice Guastini, consiste en una interpretación restrictiva por la que se introducen  
distinciones nuevas no realizadas por el legislador descomponiendo la clase de los  
supuestos previstos en el texto de la norma en dos o más subclases con el intento de  
sugerir que esas subclases (descompuestas por el intérprete) al ser diferentes deben  
2
6
tener consecuencias jurídicas también diferentes .  
Es lo que ocurrió en el caso Meyer c. Duval. En última instancia, la Corte  
Suprema de Justicia había introducido alguna distinción en el texto del art. 671 del  
C.c. introduciendo subclases y, por tanto, modificando la solución de la norma.  
El citado artículo dispone que ante la existencia de lesión, el lesionado puede:  
demandar la nulidad del contrato [o] su modificación equitativa. La Corte entendió  
que si bien el lesionado puede demandar la nulidad o la modificación, es facultad  
exclusiva del demandado aceptar la modificación o no y si no la acepta la demanda  
de modificación debe ser rechazada.  
«
[…] si bien el actor puede pedir la nulidad o la modificación del convenio,  
es facultad exclusiva del demandado aceptar la modificación o no. Es decir,  
a falta de una norma que expresamente imponga al demandado el deber  
de aceptar formar parte de una relación contractual en términos distintos  
a los previstos por las partes en la creación del vínculo, el magistrado no  
puede compeler al contratante a aceptar la modificación de uno de los  
elementos esenciales del acuerdo y constreñirlo a someterse a una relación  
no querida […] Recordemos antes lo ya dicho respecto del art. 671 del Cód.  
Civ. Dicho artículo no prevé la condena lisa y llana a contratar, sino que  
es el demandado quien puede evitar la nulidad ofreciendo la modificación  
equitativa de contrato o recomposición de la relación contractual. Si tal  
ofrecimiento no se produce, el juez no puede pronunciarse en tal sentido.  
Si lo hiciere, esa conducta configura ni más ni menos una derogación del  
principio fundamental de todo el régimen contractual del Cód. Civ., que es  
el principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el art. 715 del Cód.  
Civ.»  
2
6
GUASTINI, Riccardo: Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad,  
Lagunas axiológicas e Interpretación, en Doxa (Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 31 (2008), p. 143 y ss.  
5
2
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INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES  
Con este criterio la Corte introdujo una distinción o subclase respecto a  
la pretensión de la modificación equitativa de contrato y modificó la norma que  
dice: «si uno de los contratantes obtiene una ventaja manifiestamente injustificada,  
desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o la  
inexperiencia de éste, podrá el lesionado dentro de dos años demandar la nulidad  
del contrato o su modificación equitativa» (las cursivas son mías), añadiéndole una  
solución diferente para una distinción creada por el juez en el siguiente sentido:  
«
pero si el demandado al contestar la demanda no acepta la modificación equitativa  
del contrato, el juez deberá rechazar la demanda».  
Pretendo demostrar cómo la Corte decidió la derrotabilidad de una norma  
invocando el principio de autonomía de la voluntad, introduciendo una variante  
que derogó parcialmente al art. 671 del C.c. La actitud que sí habría que destacar  
como positiva es que, a diferencia de lo que ocurrió con el miembro del Tribunal  
en segunda instancia para resolver la notable desproporción, se dieron razones para  
causar la derrota parcial de la norma.  
En lo que concierne a las lagunas normativas (silencio de la ley), importante  
es recordar que conforme a la propuesta de alcHourrón y bulyGin, estas lagunas  
son inferidas de microsistemas normativos, esto es así puesto que el sistema al que  
aluden para afirmar la existencia de lagunas está conformado por un conjunto de  
normas que enuncian un conjunto de casos (genéricos) relacionados y le imputan  
efectos jurídicos. El ejemplo que utilizan es sumamente gráfico. El sistema jurídico  
con el que se manejan está conformado por los artículos 2777 y 2778 del Código  
civil argentino que regulan a la reivindicación, de los cuales se infiere, mediante  
la exposición de todos los posibles casos que se pueden presentar a partir del  
universo de propiedades que aparecen en los artículos, que existen algunos que no  
27  
están contemplados . Por tanto, como lo describe MorEso, las lagunas normativas  
serían tales, pero relacionadas a un determinado universo de casos delimitado por el  
28  
microsistema .  
Desde esta perspectiva, el aporte de este tipo de lagunas es valioso, porque  
así las lagunas en teoría podrían ser identificadas sin la presencia de un caso concreto  
y, además, como se trata de todas las combinaciones de propiedades consideradas  
por el legislador como relevantes, la falta de la previsión de una combinación casi  
siempre nos llevará a concluir que el caso debía estar previsto, sin, aparentemente, la  
2
2
7 ALCHOURRÓN y BULYGIN: op. cit., p. 45 y ss.  
8 ATRIA y vv.aa.: op. cit., p. 193 y ss.  
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INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES  
necesidad de demasiada deliberación para interpretar la existencia de lagunas. Podría  
pensarse así que se pueden identificar todos los casos –de este tipo de lagunas–  
que presenta un ordenamiento jurídico, esto facilitaría considerablemente el trabajo  
justificativo para afirmar que existe silencio de la ley cuando no debería existir.  
Pero la interpretación de lagunas normativas ¿es sólo una cuestión de lógica  
de los sistemas normativos? Guastini al respecto señala que ni siquiera las lagunas  
normativas se pueden independizar de la subjetividad del intérprete. Según Guastini,  
conforme a alguna interpretación determinada, una laguna normativa desaparece  
29  
para dar lugar a una laguna axiológica .  
Además, de lo señalado por Guastini, la realidad es más compleja y el  
concepto de lagunas normativas estipulado por alcHourrón y bulyGin no agota  
todas las posibilidades de silencio de la ley con el que un juez se puede encontrar en  
los casos concretos. Esta expresión es más amplia. El mismo bulyGin en Lagunas  
en el derecho plantea la pregunta sobre qué ocurre con las conductas no reguladas  
30  
que no constituyen lagunas normativas , con lo cual se refiere a otros casos que no  
forman parte de la tipología expuesta conjuntamente con alcHourrón en Normative  
Systems. Ante estos silencios de la ley, afirmar la existencia de laguna implicará  
distinguir entre: casos que no están regulados por una ley pero que deben estarlo y  
casos que no están regulados por la ley y que no deberían estarlo. Y esto nuevamente  
tiene que ver con una valoración que dependerá de la voluntad del intérprete.  
Entonces, la propuesta de alcHourrón y bulyGin tampoco anula la  
posibilidad de que la interpretación de la existencia o no de las lagunas en el Derecho  
dependa de la perspectiva del intérprete.  
5
- Justificar la interpretación de la existencia de lagunas  
Venimos sosteniendo que la interpretación de la existencia de lagunas es  
una actividad que implica un importante ingrediente subjetivo. Esto podría llevar  
a sostener que constatar su existencia es, finalmente, una operación que no puede  
anular las preferencias personales del intérprete. Esto es una realidad, pero no implica  
que la teoría del Derecho se quede en esta descripción sin procurar aminorar el grado  
de indeterminación de lagunas y buscar soluciones satisfactorias y coherentes con  
los valores a los que aspira un Estado de Derecho.  
2
3
9
GUASTINI: op. cit. p. 150.  
0 ATRIA y vv.aa.: op. cit., p. 83.  
5
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INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES  
¿
Cómo aminoramos la subjetividad en estos problemas de interpretación  
en el campo de las lagunas? No se trata de encontrar respuestas en el formalismo  
jurídico con la aplicación de normas de clausura del tipo: «todo aquello que no está  
prohibido está permitido», tal como lo sostenía KElsEn. Ya nadie se podría animar a  
defender esta norma, pues tampoco ha resuelto de manera satisfactoria los conflictos  
de intereses que se presentan ante los jueces para ser resueltos.  
Una herramienta necesaria que da cuenta de la obligación de buscar  
decisiones satisfactorias es la teoría estándar de la argumentación jurídica que  
encuentra un punto de equilibrio entre el excesivo formalismo y el escepticismo  
radical.  
La teoría de la argumentación jurídica ha volcado el interés del razonamiento  
jurídico al aspecto justificativo de sus conclusiones, decisiones o resolución de  
conflictos. Justificar es proferir razones satisfactorias.  
Entonces, ¿qué tipos de razonamientos serán pertinentes? Bosquejemos  
algunas propuestas que estimamos que ayudarán a resolver esta cuestión.  
En primer lugar, debemos realizar una distinción entre dos tipos de  
razonamiento: el razonamiento teórico del razonamiento práctico.  
El razonamiento teórico es aquel que está dirigido a conocer la realidad; es  
descriptivo, pues muestra y explica las causas de un fenómeno humano, social o de  
la naturaleza.  
El razonamiento práctico está dirigido a fundar lo valioso o disvalioso de  
una acción o de un curso de acción, o a establecer –a partir de lo valioso o disvalioso–  
3
1
una acción como debida, obligatoria o permitida .  
Cuando explicamos las causas ideológicas o psicológicas que tuvo un juez  
para entender el sentido de una decisión adoptada por él, nos estamos moviendo en  
el campo del razonamiento teórico. Pero si realizamos una crítica de las razones que  
llevaron al mismo juez a tomar la decisión en un sentido equis y, además, sostenemos  
que una decisión correcta hubiera sido otra acorde con un principio jurídico de rango  
constitucional, nos estamos moviendo en el campo del razonamiento práctico.  
Asu vez, en cuanto al razonamiento práctico, caben dos vertientes que pueden  
3
1 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación, editorial Ariel, 2º edición, Barcelona, 2007, p. 197 y ss.  
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ser distinguidas. Cuando sostenemos que: si se llevan a cabo ciertas decisiones, se  
podrán conseguir determinados fines considerados valiosos, estamos aduciendo  
razones prácticas en sentido instrumental. Cuando pretendemos fundar una acción o  
un curso de acciones en determinadas normas o valores, aducimos razones prácticas  
en sentido estrictamente justificativo.  
Ejemplos. Si en el ámbito legislativo se sostiene que es necesario regular  
la promoción de un programa nutricional para alumnos de escasos recursos para así  
conseguir que la calidad del aprendizaje se aumente en todos los niveles, se estará  
en el plano del razonamiento práctico instrumental. Si se sostiene que es necesaria la  
regulación de los programas nutricionales para alumnos de escasos recursos en virtud  
a lo dispuesto en el principio directriz de la responsabilidad educativa del Estado  
consagrada en el art. 75 de la Constitución paraguaya, estamos ante un razonamiento  
práctico justificativo (en sentido estricto).  
Para la afirmación de la existencia de lagunas, entendemos que pueden  
aducirse tanto razones teóricas como razones prácticas, y, respecto de éstas, razones  
instrumentales y razones justificativas en sentido estricto.  
En segundo lugar, para afirmar la existencia de lagunas, el razonamiento  
debe realizarse enfocado en el caso concreto, esto es, en el conflicto de intereses que  
requiere solución.  
De manera que el juez debe razonar por medio de una reflexión interpretativa  
entre el caso concreto, el ordenamiento jurídico y el deber ser de consistencia y  
coherenciadelasdecisionesjudicialesatendiendoalasconsecuencias,laconsistencia,  
la coherencia y ponderando sobre los principios.  
Si bien el tipo razonamiento legislativo y judicial se hacen similares cuando  
el caso se revela lagunoso, consideramos importante advertir esta distinción: en  
el ámbito legislativo, la deliberación acerca de la conveniencia o inconveniencia,  
pertinencia o impertinencia de regulación jurídica, es realizada sobre la base de  
problemas que se presentan en la sociedad de una manera general y más o menos  
difusa; mientras que en el ámbito judicial, la deliberación acerca de que el derecho  
debe (o no) contener una regla, debe ser realizada enfocado en un caso concreto,  
atendiendo a sus particularidades y aristas.  
En tercer lugar, si bien el problema de las lagunas importa distinguir las  
dos preguntas señaladas ya en la introducción de este trabajo (cuándo existen y  
5
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cómo colmo), en algunos casos responder al cuándo implicará responder al cómo (o  
viceversa), en otros casos las razones deberán ser distintas.  
En lo que respecta a los problemas de oscuridad de la ley debemos realizar  
una distinción entre dos problemas típicos que se presentan, principalmente, en el  
lenguaje natural y, en menor medida –pero también se presentan–, en el lenguaje  
técnico. Los problemas son la ambigüedad y la vaguedad. Una palabra (o una  
expresión) presenta vaguedad cuando existe falta de precisión en su designación,  
es decir, cuando hay casos reales cuya aplicabilidad es dudosa. Por ejemplo, la  
propiedad «notable desproporción de las prestaciones» del art. 671 del C.c. que  
señalamos más arriba presenta una notable vaguedad. Una palabra (o una expresión)  
es ambigua cuando tiene dos o más significados, por ejemplo, la palabra lagunas.  
Afirmar tanto la ambigüedad como la vaguedad que revela al Derecho como  
lagunoso implica principalmente la realización de un razonamiento teórico, es decir,  
descriptivo. Ahora bien, el juez puede también encontrar diversos significados que  
caben respecto a una misma palabra o expresión de la ley, pero, si de esas posibilidades  
se verifica que existen algunos posibles sentidos que llevan a decisiones absurdas, la  
situación no podrá ser considerada como oscuridad de la ley, lo que implica también  
una dosis de razonamiento práctico.  
En el caso de las lagunas normativas, la afirmación del silencio de la ley  
deberá ser también descriptiva, pues consistirá en demostrar qué combinación de  
propiedades no ha sido prevista por el legislador.  
Ahorabien, paraafirmarlaexistenciadelagunasaxiológicas, elrazonamiento  
deberá ser teórico y, en gran medida, práctico. Es teórico porque se deberá mostrar  
cómo una propiedad relevante no ha sido tenida en cuenta como excepción para una  
regla, lo que implica un razonamiento descriptivo. Pero es práctico en la medida que  
la afirmación de una propiedad como relevante implica hacer un juicio de valor sobre  
la necesidad de su presencia en una regla, y esto no es más que argumentar sobre el  
debe ser del derecho.  
Por último, respecto de los casos que revelan al derecho como lagunoso pero  
que no constituyen lagunas normativas en el sentido caracterizado por alcHourrón  
y bulyGin, también presentan la necesidad de moverse en el campo del razonamiento  
teórico y del razonamiento práctico. Un juez para crear una regla deberá describir que  
ella no se halla presente en el ordenamiento jurídico, pero también deberá sostener  
que el caso concreto amerita que tenga una solución en una regla jurídica.  
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Decíamos que la teoría estándar de la argumentación jurídica es un punto  
de equilibrio entre el relativismo (o escepticismo) interpretativo y el formalismo  
extremo, y propone esquemas de razonamiento a partir de los cuales se puede afirmar  
o calificar como racional una decisión tomada por un juez. Esto no quiere decir que  
las teorías de la argumentación afirman que existe una, y sólo una, respuesta correcta  
para cada caso judicial que se presenta.  
Es por este motivo que consideramos un imperativo el justificar expresamente  
la interpretación de la existencia de lagunas.  
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- Conclusión  
Recapitulamos los puntos centrales del presente trabajo conforme a lo  
siguiente:  
Primero, el problema que planteamos en el trabajo ha tenido que ver con los  
aspectos interpretativos para la afirmación de la existencia de lagunas en el Derecho  
y de cómo ésta, a su vez, tiene que ver con un aspecto subjetivo del intérprete (juez)  
y cómo toda interpretación debe estar apoyada en una adecuada justificación.  
Segundo, la cuestión de las lagunas en el Derecho privado están reguladas  
en el artículo 6 del Código civil paraguayo, del que se extraen varias normas. Una de  
ellas es un enunciado de tipo normativo condicional que dispone: si el juez constata  
el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, entonces debe crear una norma para  
resolver el caso.  
Tercero, es un problema interpretativo determinar cuándo se constata  
el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (antecedente). Estos son vocablos  
jurídicos indeterminados que requieren algunas delimitaciones y pareciera ser que  
la existencia o inexistencia de lagunas dependen siempre de una interpretación  
subjetiva del juez.  
Cuarto, una propuesta para delimitar la interpretación de las lagunas en el  
Derecho es la tipología que ofrecen alcHourrón y bulyGin, pero esta no anula la  
posibilidad de que existan valoraciones subjetivas para prevenir e inclusive crear  
lagunas.  
Quinto, ante las posibilidades de interpretaciones subjetivas, existe la  
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posibilidad de rayar las decisiones jurídicas en arbitrariedad. Las propuestas de la  
concepción del derecho como una práctica social, por medio de las teorías de la  
argumentación son necesaria para lograr un equilibrio entre el excesivo formalismo  
o el excesivo escepticismo para la interpretación de la existencia de las lagunas en el  
Derecho.  
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