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LA VIOLENCIA FAMILIAR Y EL MALTRATO FÍSICO,
DOS ASPECTOS DE UN MISMO PROBLEMA
por María Agustina Unger Villalba*
1. Antecedentes
Mucho se ha escrito respecto a las innovaciones elementales del Código
Penal vigente y a sus diferentes modificaciones introducidas en la transición de
su aplicación con el fin de una mejor adaptación o de una adopción legal foránea
más conveniente en el derecho positivo nacional.
Con la finalidad de establecer, desde el Estado, una protección a la fami-
lia o a la integridad física en específico, se han tipificado o creado reglas que
califiquen mejor una determinada conducta, como un tipo penal de aplicación
vigente: La Violencia Familiar.
Es este el tipo penal finalmente adoptado por la legislación nacional y es
consecuencia de una larga lucha de mujeres y organizaciones comprometidas
con la materia, en la defensa de los derechos de las mujeres y con mayor especi-
fidad de quienes, en el ámbito familiar, son objeto de agresiones de naturaleza
física, sicológica o sexual, que a la larga se traducen en trastornos familiares.
Es sabido que el Estado fija y promueve políticas públicas cuyo fin es evitar
la vulneración de una franja bastante victimizada en torno al asunto. El propio
Código Penal, en los artículos 14, 49, 54, 60, concordantes con otros capítulos y
artículos, impone la obligación de la toma de razón.
En el Código Penal (Ley 1160/97) se ha tipificado como hecho punible la
Violencia Familiar, al definirla certeramente como una figura penal adoptada
por política criminal de Estado, para obtener resultados alentadores que permi-
tan establecer una disminución de los casos de violencia intrafamiliar.
Posteriormente, con un corte más práctico y de necesidad resultante, se ha
establecido en el año 2000, la Ley 1600/00 Contra la Violencia Doméstica, defi-
nida como una ley de protección especial y de adopción de medidas de urgencia
con la cual se completó el esquema propio de la materia.
* Agente Fiscal en lo Penal.
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2. La Violencia Familiar como figura en el Código Penal
La Ley 1160/97, en su art. 229, tipificó originariamente a la violencia
familiar de la siguiente manera: “El que en el ámbito familiar, habitualmente ejerciera
violencia física sobre otro con quien conviva, será castigado con pena de multa”.
De tal redacción surge que la violencia es el empleo ilegítimo de la fuerza
que vulnera o amenaza los derechos fundamentales de la persona, con afecta-
ción de la convivencia pacífica y el quebrantamiento del orden, que se produce
en el hogar, de ahí la denominación de violencia familiar o intrafamiliar, como
algunos autores la denominan.
De la misma descripción material de la violencia familiar surgió la necesi-
dad de justificar una mejor protección o dicho en otras palabras, extender el ám-
bito de protección al bien jurídico tutelado y ampliar la calificación, al introducir
que “violencia doméstica” es, además, el ejercicio habitual de dolores síquicos
considerables sobre otro con quien conviva en un espacio físico (hogar).
Con la modificación del artículo 229, introducida por la Ley 3.440/2008,
la norma permite comprender que la violencia, cualquiera sea su expresión, tie-
ne como deseo inconsciente la negación en el otro de la existencia de un derecho
y de necesidades o la destrucción real o, tal vez simbólica, del otro para lograr
el dominio de la situación. A la nueva redacción legal, se debe necesariamente
englobar otras situaciones que antes solo se limitaban a la Violencia Física, para
contener todas sus manifestaciones.
La Violencia Familiar ya no es solo un fenómeno que en la familia puede
desembocar en la muerte, lesiones físicas o abusos sexuales, sicológicos, etc.,
sino también se manifiesta en la agresión verbal, el trato denigrante y las di-
ferentes formas de agresión por omisión, tales como la negligencia en el cum-
plimiento de múltiples deberes derivados de la pertenencia al grupo familiar,
como, por ejemplo, el abandono, la diversidad de ataques a la libertad y dignidad
individual. De esto deviene que la violencia familiar con la redacción vigente,
no se restringe a las circunstancias físicas de la fuerza humana, sino que también
aborda el daño o lesiones físicas y sicológicas.
Es importante observar la amplia redacción actual y compararla con la
originaria, ya que con la modificación legal, se ha completado un panorama
cuya concepción hoy permite ver que todos los conceptos deben ser matizados
en la propia realidad, comprendiendo toda la gama de situaciones de naturaleza
psicológica, como el miedo, el odio o la impotencia ante el propio destino, que
se traduce de simples comportamientos como el golpe, el abuso o extralimita-
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ción de derechos, la ofensa y gritos que atentan o causan daño a la integridad
física, moral, psíquica y social.
Anteriormente, la violencia familiar se limitaba solo al que en el ámbito de
la familia habitualmente ejerciera violencia física sobre otro con quien conviva
y era castigado con multa.
Actualmente se extendió el campo de su protección al que “... en el ámbito
familiar ejerciera o sometiera a violencia física o dolores psíquicos considerables sobre otro
con quien conviva, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o mul-
ta”. Se observa igualmente que el amplio ámbito de protección, trae aparejado
una mayor tutela, ya que de la sanción de multa se ha pasado a pena privativa de
libertad de hasta dos años o multa.
3. El Maltrato Físico como figura de la ley penal
Algunos casos que ingresan al sistema judicial, por cualquiera de los medios
establecidos en la legislación procesal, son caratulados provisoriamente en sede
policial, en las mesas de entrada de denuncias del Ministerio Público o por el que-
rellante autonómo o adhesivo, como hecho punible de Violencia Familiar sin con-
siderar la existencia de otro hecho punible conexo al primero: el maltrato físico.
El Maltrato Físico, conforme lo tipifica el Código Penal, constituye el ul-
traje físico o dicho en otros términos, es el empleo de la fuerza ilegítima que
produce un daño o perjuicio visible en el cuerpo de la víctima, por cuanto otros
daños, conforman otros tipos definidos en la ley. La fuerza física violenta se pue-
de dar en el ámbito familiar o fuera de ella.
Es así que, no toda conducta violenta constituye una Violencia Familiar,
pero sí toda violencia, en mayor o menor grado, es un Maltrato Físico. El primer
tipo penal requiere de la habitualidad, entendida como la repetición seguida,
constante y frecuente de una violencia o fuerza que ilegítimamente se ejerce
físicamente sobre otro, coligiéndose que sería este elemento la diferencia para
subsumir la conducta en uno u otro tipo penal.
En la Ley 1160/97, el Maltrato Físico estaba redactado como sigue: “El
que maltratara físicamente a otro, será castigado con pena de hasta ciento ochenta días
multa y la persecución penal del hecho dependía únicamente de la instancia privada...”,
dicho en otras palabras, era la persona ofendida por el hecho punible la que
tenía que instar el procedimiento, debido a que la autoridad pública no podía
intervenir, hasta tanto el artículo 17 del código Procesal Penal, permita la per-
secución de oficio.
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La norma original, modificada por la Ley 3440/08, conlleva una interpre-
tación bastante sensible porque solo el Código Procesal Penal verifica la calidad
de la acción y de la instancia para su persecución, en la que se priva al Ministerio
Público de legitimación activa. Esta interpretación surge de la propia redacción
de la ley penal que menciona: “serán perseguibles exclusivamente por acción
privada…”, es decir, que no permite ampliar el margen de la acción a otros
ámbitos. La Ley 3440/08 ante la necesidad de englobar a una franja social más
dependiente y menos favorecida, amplió el campo de protección a los niños, sin
que ello varíe la calidad de la acción, al introducir la regla “Cuando la víctima sea
un niño, la pena privativa de libertad será hasta un año o multa”.
4. La autonomía de la Violencia Familiar y del Maltrato Físico
La Violencia Familiar engloba la violencia física o dolores síquicos sobre
un miembro del núcleo familiar que puede estar constituido por madre, madre,
hijos, abuelos, nietos, en relación de convivencia. Precisa de la habitualidad,
puesto que sin ella, la conducta típica se reduce a Maltratos Físicos o a Violencia
Doméstica, que tiene un ámbito de protección distinto.
En la Violencia Familiar es un hecho punible de acción penal pública y
no depende de la instancia de la víctima (persecución oficiosa), mientras que el
Maltrato Físico es un delito de acción penal privada.
5. El Bien Jurídico protegido en la Violencia Familiar y en el Maltra-
to Físico
El bien jurídico que se protege la Violencia Familiar como una conduc-
ta típica es la protección de la convivencia personal entre los seres humanos, en
particular aquella que se desarrolla dentro de la familia, institución de naturaleza
constitucional, núcleo y sujeto principal de la sociedad. Es decir, el primer bien
jurídico protegido es la convivencia familiar extensivo a la institución de la familia.
En el Maltrato Físico el bien jurídico protegido es la integridad física, es
decir, el estado incólume del organismo humano con la finalidad de que no sufra
ningún deterioro físico. La propia Constitución Nacional protege a las personas
del disfrute y goce de tales derechos y establecer sanciones para el que vulnere
el derecho a la integridad física, con lo cual queda claro que el bien jurídico
protegido es la integridad corporal y la salud física de la persona y cualquier
menoscabo o vulneración de ella, constituiría un daño físico que repercute sobre
el bienestar psíquico, por ello, para algunos autores, la protección se extendería
a la salud moral o el bienestar síquico.
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6. Inexcusabilidad del Ministerio Público en la investigación
El Ministerio Público tiene la obligación de perseguir penalmente la Vio-
lencia Familiar, porque el tipo penal prescribe conductas atentatorias contra un
derecho cuya protección es de interés general y la norma no incluye la persecu-
ción exclusiva por instancia de parte.
Por los principios de legalidad y oficiosidad, el Ministerio Público, a tra-
vés de los agentes fiscales, está compelido a ejercer la persecución penal desde
que tiene conocimiento de su comisión de conformidad a los artículos 15 y 18
del Código Procesal Penal que establecen que los hechos punibles de acción pú-
blica serán perseguibles de oficio por el Ministerio Público, tan pronto se tome
conocimiento y ello le obliga a promover la acción penal pública siempre que ha-
yan suficientes indicios fácticos de su existencia y actuará de oficio sin necesidad
de impulso o solicitud (Art. 5 Ley Orgánica del Ministerio Público).
7. La competencia del juzgado de Paz en la Violencia Doméstica,
Violencia Familiar, Maltrato Físico y otros delitos conexos
Es menester establecer las funciones de la Justicia de Paz en los casos
de Violencia Familiar y Violencia Doméstica. En efecto, por ley especial (Ley
1600/00 “Contra la Violencia Doméstica”), el ejercicio de la violencia en el seno
familiar fue objeto de protección a través de una ley especial.
Al respecto, conviene recordar los conceptos de Violencia, Violencia Do-
méstica y Violencia Familiar. Se entiende por violencia toda actuación o ame-
naza de actuación que tiene como propósito o efecto provocar un daño en la
persona. Acerca de la Violencia contra la Mujer, la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer – Convención
de Belem do Pará, ratificada por Ley 605/95, la define como violencia contra
la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en ámbito públi-
co como en el privado. Esta incluye: a) La que se perpetra dentro de la familia
o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, b) La que tiene
lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, c) Que sea perpe-
trada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.
La violencia basada en género es toda agresión basada en los roles y esta-
tus o “modelos” que cada sociedad establece para el hombre y la mujer sobre la
diferencia de los sexos masculinos y femeninos. Es el resultado de la asimetría
de poder que existe entre el hombre y la mujer. Aunque pueden resultar víctimas
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tanto hombres como mujeres, principalmente es víctima la mujer, los niños, las
niñas, los ancianos, las ancianas y otras personas que se encuentran en con-
dición de vulnerabilidad. Los tipos de violencia pueden ser física, sicológica,
estructural, económica, social, etc.
La violencia doméstica se define por el espacio físico donde ocurre la
violencia, que generalmente es el seno del hogar o el lugar donde se vive; es
abordada por la Ley 1600/2000 “Contra la Violencia Doméstica”.
En tanto que la violencia intrafamiliar se funda en el vínculo originado
por el parentesco, en el matrimonio o unión de hecho, aunque hubiese cesado
la convivencia, se encuentra tipificada en el art. 229 de la Ley 3440/2008 “Que
modifica varias disposiciones de la Ley 1167/97, Código Penal”. Vale acotar
que una de las principales formas de violencia doméstica y familiar es la que
ejerce el hombre hacia la mujer, generalmente, en una relación de pareja.
La Ley 1600/2000 “Contra la Violencia Doméstica” establece: “…las nor-
mas de protección para toda persona que sufra lesiones, maltratos físicos, psíquicos o sexuales
por parte de uno de los integrantes del grupo familiar, que comprende el originado por el pa-
rentesco, en el matrimonio o unión de hecho, aunque hubiese cesado la convivencia, asimis-
mo, en el supuesto de parejas no convivientes y los hijos, sean o no comunes...”, el órgano
competente para su aplicación es el Juzgado de Paz. Es de hacer notar que la Ley
1600/2000 recoge los dos conceptos de violencia doméstica y familiar.
La denuncia es realizada por la víctima, los parientes o quienes tengan
conocimiento del hecho, ante el juez de Paz del lugar, en forma oral o escrita,
para obtener las medidas de protección urgentes para la seguridad personal de la
víctima o la de su familia. Cuando la denuncia se realiza ante la Policía Nacional
o en los centros de salud, será inmediatamente remitida al Juzgado de Paz.
Así, por ejemplo, recibida la noticia del hecho de Violencia Doméstica
en alguna de sus modalidades: violencia doméstica, maltrato físico, psíquico o
sexual, el Juzgado de Paz una vez que acredite la verosimilitud, instruye un pro-
cedimiento especial de protección a favor de la víctima, aplicando algunas de las
medidas cautelares de protección, entre las que se citan: exclusión del hogar del
denunciante (sea padre, madre, hijo, abuelo, nieto o la persona que conviva con
la víctima) o prohibición de acceso a la vivienda, además de las otras medidas
de protección especial establecidas en la mencionada ley.
Las medidas urgentes de protección pueden ser ordenadas conjunta o se-
paradamente, pueden ser confirmadas, sustituidas o dejadas sin efecto en la au-
diencia de sustanciación. En caso de que en el marco del procedimiento especial
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de protección establecido en la Ley 1600, se produzcan la comisión de hechos
punibles tipificados en el código penal, se remitirán los antecedentes al Minis-
terio Público para la investigación y aplicación de la sanción que corresponda.
Se debe apuntar que la Ley 1683/2001 “Código de la Niñez y Adolescen-
cia” determina como medidas cautelares de protección del interés superior del
niño: “...c) la exclusión del hogar del denunciado en casos de violencia doméstica ...”,
dispone que cuando las actuaciones comprometen intereses del niño “…los jue-
ces de otros fueros remitirán al Juzgado de la Niñez y la Adolescencia, dentro de
los dos días de haberse producido, copias de las actuaciones de las que resulten
comprometidos intereses del niño o adolescente” (Art. 182).
8. Alcance de la Violencia con relación a los niños, niñas y adoles-
centes. Necesidad de un enfoque sistémico de investigación
Vale dedicar un apartado a la Violencia Familiar y su influencia sobre
los niños, niñas y adolescentes que tienen vínculos con el maltratador y son
víctimas directas o indirectas de algún tipo de violencia. En efecto, el daño que
la violencia provoca a los niños, niñas y adolescentes que son víctimas directas
o testigos de la agresión repercute sobre la personalidad de estos. Aunque, en al-
gunos casos, en la denuncia no se aborda la violencia familiar con relación a los
niños, niñas y adolescentes con un enfoque sistémico, se limita a la generalidad,
solo al perjuicio causado a la víctima directa, en la mayoría de los casos mujeres:
cónyuges, concubinas, novias, ex novias, etc.
Es dable señalar que el daño que causa la violencia repercute en mayor
grado sobre los hijos, quienes como víctimas directas, indirectas o testigos sufren
los daños físicos y sicológicos que generan la violencia física, psicológica o mo-
ral. El daño causado incide sobre la personalidad, incluso podría ocasionar un
déficit en su desarrollo integral. Las consecuencias de la violencia sobre niños,
niñas y adolescentes se observan, en los aspectos conductuales, físicos, psicoló-
gicos o emocionales, y es el resultado sicológico y socioambiental de la violencia
en cualquiera de sus formas.
Por ello, en todos los casos de Violencia Intrafamiliar, Violencia Fami-
liar, la investigación, así como la indagación técnica, debería abarcar a todos los
miembros de la familia que sufren la agresión (no limitarse sólo al denunciante).
Debería ponerse especial énfasis en los niños, niñas y adolescentes, quienes por
su condición de persona en pleno desarrollo de su personalidad constituyen sec-
tor en situación de vulnerabilidad, que debe ser protegida por el Estado en forma
inmediata.
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En atención a ello, se debe hacer notar que el maltrato hacia niñas, niños
y adolescentes realizado en el ámbito familiar son hechos punibles de acción
penal pública, que comprometen la intervención del Ministerio Público, porque
involucra como sujetos pasivos a un sector de la población cuyos derechos, en
cuanto a su goce y protección, tienen prevalencia por mandato constitucional.
9. Conclusión
Se concluye que los tipos penales previstos en los artículos 110 y 229 de
la Ley 3440/08, Maltrato Físico y Violencia Familiar, guardan similitudes en
el ejercicio de la violencia y abuso de la fuerza física por parte del agresor. La
diferencia radica en que la Violencia Familiar constituye el abuso de la fuerza
física o sicológica dentro del ámbito familiar y de forma habitual, en tanto que
el Maltrato Físico es el ejercicio de una violencia contra la integridad física. En
la Violencia Familiar la persecusión es de acción pública y no requiere instancia
o impulso de parte, mientras que en el Maltrato Físico la persecusión es exclusi-
vamente de acción penal privada.
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