Rev. jurid.  
Investigación en ciencias jurídicas y sociales 2021; 11. 1  
Articulo Original  
Análisis dogmático del funcionalismo actual. Dimensiones teológicas o moderadas y el  
normativo o radical  
Dogmatic analysis of current functionalism. Theological or moderate dimensions and  
the normative or radical  
Oñehesa’ỹijo funcionalismo ko’ãgua pyrenda.  
Dimensiones teleológicas térã moderadas ha normativo térã radical  
Ubaldo Matías Garcete Piris1  
https://orcid.org/0000-0002-5348-4913  
Ministerio de la Defensa Pública. Asunción, Paraguay.  
“
La sociedad trasciende de la conciencia individual y más que responder a  
la voluntad consciente de los sujetos se impone a ellos mismos formando un  
sistema social con caracteres propios”. Emile DURKHEIM.  
Resumen  
En la presente investigación se propone un análisis exhaustivo que se enmarca en las  
últimas concepciones del derecho penal moderno, desde la férrea expansión de los  
funcionalistas y su distinción −normativista−. Por un lado, se buscó examinar la inferencia de  
Claus Roxin desde su −funcionalismo teleológico o moderado−, para luego, contrastarlo con  
la tesitura de Günter Jakobs y su reconocido −funcionalismo normativo o radical−.  
Asimismo, será fundamental propiciar la discusión en cuanto a las características de las dos  
posiciones que han solventado el pensamiento penal contemporáneo. Las esferas dogmáticas  
del funcionalismo penal sistémico, desde el contexto filosófico y científico también fueron  
Recibido: 03.03.21 Aceptado: 09.04.21  
1Defensor Público del Fuero Penal. Ministerio de la Defensa Público. Asunción, Paraguay.  
Email:ubaldomatiasgarcete89@gmail.com. Miembro de la Comisión Nacional para el estudio de la Reforma del  
Sistema Penal y Penitenciario por el MDP.  
Abogado egresado de la Universidad Nacional de Asunción. Magister en Ciencias Penales por la  
Universidad Nacional de Asunción. Magister Internacional en Derechos Humanos con Énfasis en Control  
de Convencionalidad por la Universidad Columbia del Paraguay y el Instituto Interamericano de Derechos  
Humanos.  
Artículo de acceso abierto. Licencia Creative Commons 4.0.  
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Análisis dogmático del funcionalismo actual. Dimensiones teológicas o moderadas y el normativo o radical; Matías Garcete, 106-122  
parte del abordaje, para luego culminar con un esbozo personal que permitió despejar  
cuestionamientos al respecto del funcionalismo penal actual. Por tanto, se enfocó desde un  
método descriptivo con el apoyo de la legislación comparada y fundamentalmente, a partir de  
una interacción directa de los pensamientos modernos del derecho penal.  
Palabras clave: funcionalistas, normativistas, moderado, radical, sistémico  
Abstract  
In this research, an exhaustive analysis is proposed that is framed in the latest  
conceptions of modern criminal law, from the fierce expansion of the functionalists and their -  
normativist- distinction. On the one hand, an attempt was made to examine Claus Roxin's  
inference from his –teleological or moderate functionalism–, and then to contrast it with the  
position of Günter Jakobs and his recognized –standard or radical functionalism–. Likewise, it  
will be essential to promote discussion regarding the characteristics of the two positions that  
have solved contemporary criminal thought. The dogmatic spheres of systemic penal  
functionalism, from the philosophical and scientific context, were also part of the approach, to  
later culminate with a personal sketch that allowed to clear up questions about current penal  
functionalism. Therefore, it was approached from a descriptive method with the support of  
comparative legislation and fundamentally, from a direct interaction of modern thoughts on  
criminal law.  
Keywords: functionalists, normativists, moderate, radical, systemic  
Ñemombyky  
Ko investigación rupive ohesa’ỹijo pypukuse mba’éichapa ko’ãga rupi oñeikumby  
hína pe hérava derecho penal moderno, ko’ẽko’ẽre ojepyso ohóvo funcionalistakuéra  
omoañetéva –normativista-. Tenonderã ojeheka oñemyesakã Claus Roxin oikumbyháicha pe  
hérava −funcionalismo teleológico o moderado−, upe rire ombojovake haguã Günter Jakobs  
arandúre omoañetéva pe hérava −funcionalismo normativo o radical−. Upéicha avei,  
tekotevẽ eterei oñeñe’ẽ pypuku mba’emba’épa ogueru hendive mokõive posición  
ojegueroikéva hína pensamiento penal ko’ãgaguápe. Ojehecha ha ojepoko avei kóvape pe  
funcionalismo penal sistémico ipyrenda, oku’e ñepyrũva filosofía ha ciencia rupive, ko’ãva  
guive oñembyapu’a peteĩ ñe’ẽmbykýpe ha péicha oñemyesakã heta mba’e pe funcionalismo  
penal ko’ãgua rehegua. Upévare oiporu kuri pe método descriptivo ha ombojovake léikuéra  
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ojuehe oiporu jovái rupi pensamiento moderno derecho penal rehegua.  
Ñe’ẽ tee: funcionalista ha normativista kuéra moderado, radical, sistémico  
Análisis desde los inicios del funcionalismo como corriente metodológica en la  
dogmática penal contemporánea  
El derecho penal ha experimentado constantes avances en su esencia dogmática, desde  
sus principios, y a partir de la interacción con el fenómeno social. De hecho, el funcionalismo  
toma cabida como corriente metodológica en la segunda mitad del siglo XX, conforme a un  
organicismo del siglo XIX. Los estudiosos del derecho penal destacan que el método  
funcionalista se propone como objetivo la comprensión y explicación de las estructuras  
sociales.  
El funcionalismo como constructo sociológico −previo− a su adaptación al derecho  
penal, desde los postulados de Talcott Parsons pregonaba por una visión matizada del  
utilitarismo de las acciones, pro del sostenimiento de una estabilidad y las formas  
preestablecidas de organización social. Esto transcendió al ámbito jurídico en la  
aplicación de las normas penales frente a los injustos jurídicos －Delitos o  
contravenciones－ como forma de preservación del ordenamiento social. La función  
de la norma penal, desde la teoría funcionalista, y como lo resalta Ferrari, es generar  
espacio o escenarios de prevención, dentro de los cuales sobresalen uno general y otro  
especial; el primero encaminado a la persuasión social de cometer delitos y el  
segundo, frente al criminal en torno a una potencial reincidencia (Torres Vazquez,  
Acero, Florian, & Sergio, 2018).  
En ese ámbito de discusión se infiere que el funcionalismo se justifica en la protección  
de la confianza en la norma para garantizar un beneficio mayor; esto, se clarifica con la  
intención adoptada en relacionar la interacción de la justicia y el relacionamiento social desde  
el cumplimiento de la norma positivizada. Pero, la discusión iusfilosófica determina que, en  
esencia la dimensión normativista no siempre acarrea una solución para la dimensión fáctica  
por las diversas realidades sociales.  
En torno a esta discusión, el funcionalismo normativo sistémico se construye en la  
determinación de la culpabilidad a partir de las necesidades sociales. Así, inician los  
postulados de C. Roxin a partir de su cumbre análisis del funcionalismo teleológico o  
moderado, mientras que, por otro lado, tenemos a G. Jakobs y su funcionalismo normativo o  
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radical, que básicamente demuestra una noción de culpabilidad, a la que −de acuerdo con sus  
premisas de teoría de sistemas− equipara con el injusto, que se construye desde las  
necesidades sociales de prevención general.  
El debate funcionalista no resulta de una línea única, pues, los estudiosos del derecho  
han transitado por diversas tesituras que desencadenaron bastos postulados como el  
funcionalismo absoluto que establece que cada costumbre, toda idea o creencia forma parte de  
una función esencial para la integración de la sociedad, en tanto, cada una contribuye para la  
función del objeto deseado. Así también, se habla de un funcionalismo relativizado, que  
deduce una funcionalidad de la sociedad, partiendo de la premisa de que no es posible afirmar  
que todo elemento social o cultural realice necesariamente una función indispensable.  
Igualmente, podemos nombrar al funcionalismo estructural de Talcott Parsons, por su  
inigualable atención a las bases estructurales del funcionalismo, a través de una estructura  
social como un objeto de análisis sociológico. La importancia de la noción del estructuralismo  
se vincula a la afirmación para conformar conjuntos diferentes, en virtud de sus discrepancias.  
Por ende, el funcionalismo estructural destaca la relación entre las funciones y la sociedad  
misma, y busca determinar las funciones que deben ser desempeñadas por los miembros de  
dicha sociedad constituida.  
Por otro lado, se encuentra, Niklas Luhmann con la tesis de que una estructura de  
sociedad sólo puede existir si el Derecho garantiza a los convivientes en una sociedad, un  
cierto horizonte conforme al que orientarse; es decir, la expectativa normativa. Las  
expectativas normativas no garantizan el éxito en los contactos sociales, pero disminuyen las  
posibilidades de fracaso. La defraudación no provoca que la sociedad abandone la expectativa  
(Feijoo & Bernardo. 2007).  
Ahora bien, Niklas Luhmann –incluye la teoría de la diferenciación de sistemas y–  
refiere que dicha diferenciación solo es posible a través de la clausura autor referencial de los  
sistemas que están diferenciando. Además, observa la diferenciación progresiva de las  
sociedades a lo largo de su evolución temporal en diferentes subsistemas sociales －derecho,  
política, economía, religión, etc.－. Estas especializaciones son modos eficaces de reducir la  
complejidad y se caracterizan por ser todos ámbitos de comunicación (Montero, E.2008).  
En esa línea Pérez Manzano, M. en la obra referente a la culpabilidad y prevención  
refiere: Para N. Luhmann el sistema social o la sociedad se compone tan sólo de  
comunicaciones y no de conciencias individuales; G. Jakobs, sin embargo, nos  
propone un sistema a la misma conciencia individual, al razonar en un delito como la  
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conducta por motivación subjetiva del individuo y de su conciencia, incurre en  
contradicción a la norma; o como sucede, por ejemplo, con su concepción de la  
culpabilidad, en la que da entrada a la responsabilidad del sujeto con un contorno de  
conciencia autónoma y libre que le produce incurrir en el riesgo de ser incoherente de  
nuevo con los presupuestos luhmannianos que dejarían estos aspectos fuera del  
sistema mismo si bien es cierto que la alternativa supondría caer en una  
incontrovertida instrumentalización rechazable de tal concepto, situándolo  
completamente al margen de la dignidad de la persona (1986. p.p. 170 y ss.).  
Resulta importante comprender que los lineamentos del funcionalismo han repercutido  
en teorías jurídico-penales, al punto de repensar en la sociedad como margen de control y  
dentro de ciertas ideas filosóficas de carácter individualista. El fortalecimiento de los  
pensamientos actuales fue concebido a partir del fortalecimiento de la sistematización de una  
sociedad y del control a partir del derecho penal con una identidad normativa.  
En consecuencia, vemos que la noción de una conducta ilícita, hoy día se encuentra  
relacionada como socialmente dañosa, y que la evitación de tal circunstancia, es trabajada por  
el funcionalismo mediante el fortalecimiento de la normatividad, en post de la seguridad  
jurídica y la congruencia de los alcances del ius puniendi. En tanto, los pensamientos  
modernos del funcionalismo penal alemán, como lo son, el teleológico moderado de C. Roxin  
y el normativo o radical de G. Jakobs van fomentando ciertos valores que se constituyen en  
vértices rectores, pero, con ciertas diferencias, atendiendo a que los valores para C. Roxin  
provienen de la política criminal propia de un Estado social, mientras que, para G. Jakobs  
dichos valores se construyen desde la teoría sociológica de Luhmann.  
El debate entre lo teleológico y la normatividad sigue una línea de discusión que  
orienta la práctica de la política criminal, y la ocupación de roles en un sistema social. El  
estado actual de la dogmática alemana, es reflejo de ello, y repercute en muchos lectores  
iberoamericanos, pues, la teoría del delito en sus categorías aceptadas, a través del estudio de  
la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, no se han visto afectadas, a excepción  
del intento propuesto por R. Maurach con una nueva categoría a la que denomino la  
atribuibilidad integrada por la responsabilidad por el hecho, y la culpabilidad. Sin embargo, la  
doctrina dominante ha optimizado el concepto de acción, sin confundirse con el concepto de  
realización típica, asimismo, el tipo es comprendido bajo una expresión del contenido de  
injusto, respecto a una figura de delito. Y el injusto, se infiere desde una integración del  
desvalor de la acción y desvalor de resultado.  
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La estructura valorativa del funcionalismo teleológico o moderado  
La valoración jurídica del funcionalismo teleológico resulta determinante desde el  
punto de vista jurídico penal-social, esto, si se transita ante un sistema judicial en donde la  
ciudadanía reclama mayor seguridad jurídica como también una prevención general. Nos  
demuestra una evolución del derecho penal frente a una −ciencia jurídica− que es aclamada  
por la ciudadanía ante la sociedad de riesgo.  
Se debe recordar que el funcionalismo teleológico surge como opositor del sistema  
finalista, conteste con la metafísica causas finales o finalidades de un ser. El precursor del  
funcionalismo teleológico o moderado es C. Roxin, quien en el año 1970 realizó una  
publicación jurídica a la que tituló: “Política Criminal y sistema del Derecho Penal”,  
generando una nueva dogmática, buscando superar a la tradicional finalista a través de las  
valoraciones de la política criminal a fin de encontrar solución a los diversos casos complejos  
que se dimensionaban jurisprudencialmente, y en una sociedad evolucionada con nuevos  
riesgos fácticos.  
La génesis del derecho penal influyo en él para congeniar una tesitura normativista  
－
a pesar de que años más tarde G. Jakobs diría en el prólogo de su obra, que él resultaba ser  
el primer normativista－, pues, era tiempo de los normativistas jurídicos, sin cambios  
rotundos en el esquema tripartito del delito −tipicidad antijuricidad y culpabilidad−, pero sí,  
desde una intromisión del neokantismo, respecto a un mayor enfoque en la tipicidad objetiva  
o valorativa bajo dos aspectos, una descriptiva y otra normativa.  
Es así que, la teoría funcionalista para C. Roxin se razona a partir de lo teleológico,  
que busca pregonar que la función primordial del derecho penal es controlar lo intolerable,  
por ende, explica que el derecho penal sirve para la protección subsidiaria de bienes jurídicos,  
a más de ello, deduce que el derecho penal busca la evitación de un hecho típico antijurídico y  
culpable. Evitar el intolerable peligro al bien jurídico es funcional con el principio de última  
ratio, sin embargo, la anti-legalidad que es el segundo sustrato del delito y la culpabilidad  
para el autor y profesor, se encamina en que la culpabilidad se encuentra compuesta de  
imputabilidad potencial por la conciencia de ilegalidad, por tanto, se concatena con la  
necesidad de la pena.  
En otro sentido, la verdadera culpabilidad funcional se razona en el funcionalismo, a  
partir de la interrogante ¿La pena es funcional? Además de la potencial imputabilidad, la  
conciencia de ilegalidad es relacionada con una conducta diferente, que exige otro  
cuestionamiento ¿Resulta superado el principio de mínima intervención en derecho penal?  
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El hecho de que las penas, en general, se adviertan como instrumento inadecuado para  
la lucha eficaz contra la criminalidad, se deriva, en primer lugar, del hecho de que, a pesar de  
la existencia de las mismas, la criminalidad y la reincidencia siguen existiendo. C. Roxin  
señala: el delito existirá siempre, pues el mismo es producto de la imperfección de la  
naturaleza humana, y en la realidad social existen determinados ámbitos de la criminalidad en  
los que se advierte, además especialmente, la ineficacia de las penas para prevenir los delitos;  
así sucede con la criminalidad pasional, en casos de crisis existenciales o emotivas, en los  
supuestos de carencia de socialización familiar respecto a los niños potenciales delincuentes,  
en las balsas de miseria económica y en los ámbitos de la criminalidad organizada.  
A pesar de ello, el citado autor sostiene que el derecho penal es necesario, pues resulta  
un instrumento imprescindible para imponer la paz jurídica y evitar la anarquía; no obstante,  
para el profesor de Munich: “la consideración de que con penas más duras se pueda lograr una  
reducción considerable de la criminalidad es considerada como errónea” (Arias M. 2006, p.  
4
43).  
En tanto, el injusto no se traduce directamente en antijuridicidad, aunque forme parte  
de la teoría del delito de Roxin. Es por ello que dicho injusto existe en todo ordenamiento  
jurídico y no solo en el derecho penal. Desde la política criminal se busca evitar  
conculcaciones y efectivizar las respuestas jurídicas, mejora la valoración de las causales de  
justificación y genera un ¿por qué? a las medidas de seguridad.  
Cabe recordar que la teoría finalista que había sido desarrollada para comprender del  
delito, lo que emerge desde conducta misma －modificando y superando la determinación de  
la acción del causalismo－. Es, por tanto, que con el funcionalismo, C. Roxin empieza a  
criticar al finalismo, cuestionando ¿Para qué sirve el derecho penal?, a fin de prevalecer la  
idea de que el derecho penal analiza la conducta humana desde el enfoque que juega el  
−Derecho− en la sociedad. Así, C. Roxín propone delimitar la brecha entre la política  
criminal, la criminología y el derecho penal, generando un enfoque social al derecho penal,  
con una noción en base a la criminología y en la política criminal.  
C. Roxin afirma la necesidad de una teoría personal del bien jurídico. Si ser parte de  
un Estado social y democrático de Derecho, en el sentido liberal de la ilustración, al derecho  
penal solamente le podría corresponder garantizar, subsidiariamente, una coexistencia  
pacífica, libre y socialmente asegurada a los ciudadanos mediante la protección de ciertas  
circunstancias −Gegebenheiten− y objetivos −Zwecksetzungen− Por cierto, que los bienes  
jurídicos no serían simples portadores ideales de significado, sino, circunstancias reales, lo  
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cual no quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino solamente partes de la  
realidad empírica. De esta manera se admiten, dentro del concepto bien jurídico, tanto bienes  
individuales como también bienes de la generalidad, pero, estos últimos, sólo en la medida en  
que sirvan al ciudadano en particular (Abanto Vázquez, M., 2005).  
No obstante, C. Roxin también nutre su sistema teleológico o moderado con base en  
los principios sociales, que los interpreta con los principios criminales introducidos en la  
dogmática y ante un estándar de político criminal sobre el hecho típico y culpable, eliminando  
lógicamente la atipicidad material.  
Aproximación al funcionalismo normativo o radical  
Se puede observar que, en los últimos años en Alemania, han quedado pocos finalistas,  
pues, el funcionalismo ha superado fronteras dentro de la dogmática penal. Una de las  
posturas del funcionalismo que se reconoce como normativo o radical, toma cabida a partir de  
los postulados de G. Jakobs, quien asume que la función del derecho penal es proteger la  
validez de las normas legales, por tanto, la norma legal es protegida por el derecho penal, en  
función de asegurar la vigencia y el debido cumplimiento. Para G. Jakobs el derecho penal  
protege los activos legales, y la vigencia del estándar legal.  
Para el funcionalismo normativo, la sociedad se construye a través de una serie de  
valores por lo que cada sociedad lo tiene como propios independiente a otras sociedades, y  
estos valores se encuentran resguardados por la norma, por ende, la identidad de una sociedad  
se edifica en valor normativo. Por ello, es necesario mantener el orden y el respeto a los  
estándares de valores sociales, por lo que la función del derecho penal es precisamente  
garantizar la vigencia de dicho estándar para avalar a la autoridad, así se estructura en la teoría  
de sistemas de N. Luhmann, observando a la sociedad como un contexto de comunicación  
donde cada individuo cumple un rol determinado.  
Mientras que C. Roxin sostiene que el derecho penal es subsidiario, pues, sirve para  
proteger el bien jurídico －principio de mínima intervención－, por otro lado, se encuentra G.  
Jakobs esgrimiendo que la intervención es inmediata, porque el derecho penal sirve para  
controlar lo intolerable. Así, establece que el derecho penal no es para protección subsidiaria,  
sino, el derecho penal sirve para dos cuestiones fundamentales, primeramente, para garantizar  
la vigencia de la norma, y, en segundo lugar, para hacer respetar dicha norma.  
Lo radical se decide por la política de tolerancia cero, por consiguiente, G. Jakobs  
estudia a la sociedad como contexto de comunicación, donde cada individuo es una persona  
según el rol o la función a desempeñar. Establece fronteras de un contrato social entre los  
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miembros, donde en dicho contexto de comunicación cada persona jugará un papel en este  
contrato social, pues, cada individuo cumplirá expectativas evitando comportamientos  
contrarios a la norma legal.  
Su funcionalismo radical busca una sociedad en donde exista una relación de  
confianza entre las personas, en el respeto a las normas legales. Ahora bien, un ilícito  
corrompe esta confianza, derrumba toda expectativa, y para ello, la ley penal entra en escena  
para restaurar la regla; es decir, devolver la confianza que todas las personas deben tener en  
relación al estándar legal.  
Esta es la teoría normativista, fundada en que la función principal del derecho penal es  
proteger las normas legales, garantizar a la autoridad la validez de las normas legales. Una  
idea esencial del funcionalismo normativo sistémico es la determinación de la culpabilidad a  
partir de las necesidades sociales. Señala al respecto C. Roxin, que esta es la tercera novedad  
central de la concepción del delito de G. Jakobs y reside en que su noción de culpabilidad, a la  
que －de acuerdo con sus premisas de teoría de sistemas－ equipara con el injusto, no se  
determinaría a partir de la constitución psíquica del autor, sino de acuerdo con las necesidades  
sociales de prevención general (Salazar Rodríguez, A, 2019).  
En cierta forma, G. Jakobs defiende el valor de la regla, para garantizar a toda  
autoridad la vigencia legal, generando incluso una repercusión en cuanto al anticipo del delito,  
en donde la ley imputa –actos preparatorios– por el peligro ex ante, dicha extralimitación en  
el iter criminis no espera el ataque al bien jurídico, sino, infiere en el peligro previo para  
dicho bien jurídico, conductas que arrastren a un eventual acto ejecutivo para la situación  
concreta de peligro. Lo interesante de esto, es el debate que surge a partir de una interrogante  
¿Cuáles son las conductas que no ponen en peligro el bien jurídico legal?  
Debemos considerar que cada teoría repercutió en su época con relevancia  
extraordinaria, pero, como el derecho es dinámico, también las necesidades de la sociedad  
varían con el tiempo, por lo que los aportes de cada escuela, sin duda alguna, resolvieron  
varios problemas conforme a la época. Sin embargo, algunas teorías resultan un tanto  
limitadas para el alcance deseado, por ende, desde los años sesenta del siglo pasado, en todo  
este tiempo se han desarrollado esencialmente teorías que se fundamentan en el  
normativismo; es decir, en la normativización del derecho penal que se distinguen del  
causalismo y del finalismo, que eran teorías ontológicamente fundadas.  
El funcionalismo jurídico penal a partir del normativismo de G. Jakobs empieza a  
surgir como una hipótesis de verificación de la responsabilidad del ciudadano. Para la tesitura  
de G. Jakobs, el derecho penal es una teoría de la imputación, se pretende atribuir una  
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determinada responsabilidad a un sujeto competente por la infracción de una norma. Así, se  
habla de una teoría de los roles en cuanto que cada sujeto posee un determinado deber en la  
sociedad, y, por tanto, debe comportarse en sus deberes en consonancia a su rol, y debe  
corresponder a los parámetros que de él se espera desde el punto de vista normativo.  
En tanto, el funcionalismo fomenta la protección de la norma jurídica, entonces, el  
normativismo ocupará mayor campo, inclusive en la punibilidad extralimitada del iter  
criminis, sancionando un delito desde actos preparatorios, porque quien determina la  
legitimidad del derecho penal es la sociedad, y construye sus propios valores definiendo lo  
que es relevante o no a través de sus órganos jurisdiccionales. Para G. Jakobs, no existiría  
problema jurídico que impida que el presunto peligro bajo actos preparatorios, sea suprimido.  
No debemos olvidar, que G. Jakobs no fue el único que transito por los inicios del  
normativismo, pues, C. Roxin se había plantado al finalismo de la época, con un  
normativismo que buscaba desechar el fundamento de la dogmática de exigencias  
ontológicas, pues, según él, debía basarse en decisiones políticocriminales como la función de  
las penas. Pero, dicha tesitura era efectivamente moderado, desde los principios de  
resocialización, subsidiariedad o intervención mínima, de lesividad y exclusiva protección de  
bienes jurídico-penales, de humanidad, de culpabilidad en sentido amplio y de  
proporcionalidad que generaban un mayor despliegue de la dogmática, superando el finalismo  
de H. Welzel, pero menos rígido que el normativismo de G. Jakobs.  
En ese orden de ideas, debemos considerar que G. Jakobs busca describir a quién el  
sistema jurídico trata como enemigo, de una mera constatación. Para G. Jakobs (2006) hay  
que distinguir entre un Derecho postulado, un Derecho-modelo y la estructura normativa real  
de una sociedad. En su opinión ser persona en derecho es algo sinalagmático, ya que requiere  
que el otro participe, y por otro lado, postular un derecho y tener realmente ese derecho no es  
lo mismo. Siempre según este autor “las normas necesitan de una cimentación cognitiva si se  
pretende que ofrezcan orientación, no basta con que puedan ser expuestas como correctas o  
plausibles, sino que es necesario que se establezcan” (p.101).  
La inferencia dogmática de la teoría de la imputación objetiva  
Debemos considerar el estudio de la imputación jurídico-penal, pues, su relevancia  
ocupa correlación con la interrogante respecto a lo objetivo de la conducta, consecuente con el  
juicio sobre el tipo subjetivo. Partiendo de una conjunción de principios y reglas sistemáticos  
mediante los que se normativizan las conductas de los ciudadanos.  
Mir Puig (2003) menciona: “El concepto de ‘imputación objetiva’ nace en este clima,  
1
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Investigación en ciencias jurídicas y sociales 2021; 11. 1  
en 1927 por obra de un civilista hegeliano, Larenz” (p. 3). Por su parte Zaffaroni E. (2003)  
refiere:  
…
Karl Larenz apeló a Hegel para replantear el problema como imputación,  
distinguiendo entre imputación objetiva y mero accidente, retomando el principio  
hegeliano de que la primera sólo puede afirmarse como la voluntad que permite la  
atribución de un acto como propio, para lo cual apelaba al promedio del hombre  
prudente de la teoría de la adecuación y remitía las características concretas del autor a  
la culpabilidad… (p. 465).  
En tal sentido, ocupa interés el estudio contemporáneo de mayor trascendencia que se  
ha definido como la teoría de la imputación objetiva, esto es, desde la inferencia Hegeliana de  
C. Roxin y desde un perfeccionamiento Welzelniano de G. Jakobs.  
En dicho orden, iniciamos por el funcionalista C. Roxin cuya teoría de la imputación  
objetiva conlleva ciertos rasgos que se diferencian de los postulados de G. Jakobs, pues, a raíz  
de su profundización en textos doctrinarios como aquella obra publicada en el año 1970,  
titulada “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el derecho penal”, se tornan  
visibles los puntos cardinales que sienta la hipótesis de C. Roxin, mediante la posibilidad  
objetiva de pretender, considerando la determinación de riesgo con la finalidad fijar un  
mecanismo descriptivo en la línea del nexo causal. Pero dicho riesgo, es visible desde la  
consideración objetiva del peligro hacia el bien jurídico, generando un análisis desde una  
creación de riesgo no permitido; riesgo en el resultado y el fin de protección de la norma.  
Joschim Hirsch, Hans (2015) refiere que, para: “Roxin al comienzo de su exposición  
sobre la imputación objetiva, escribió que debe “aclararse como tiene que obtenerse la  
relación entre el sujeto del delito y el resultado para que el resultado pueda imputarse a un  
sujeto del delito determinado como su acción” (p. 440).  
En tal sentido, el jurista alemán nos indica ciertos puntos a ser determinados durante  
estudio objetivo de la conducta respectiva, como la creación de riesgo no permitido, mediante  
la cual se razona a partir de una sociedad de riesgo. Por tanto, estamos ante lo jurídico-  
penalmente relevante, en donde ciertos riesgos no resultan de interés para la sociedad, en  
cambio, existen otros que conmueven a todos los ciudadanos por ser temerarios, y, por ende,  
debemos dilucidar la relevancia de la creación del riesgo y su implicancia para la sociedad a  
fin de razonar en una imputación objetiva.  
Además, C. Roxin explica la exclusión de la imputación en caso de disminución del  
riesgo, que se genera en razón a que el sujeto intenta anular el ilícito mediante la realización  
de otro hecho típico de menor gravedad. Tal situación, implicaría la no imputación objetiva  
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por dicho acto de desviación de un resultado grave. Dal D. (2011) citando a Mir Puig  
menciona: “debe tratarse de un mismo bien jurídico, cuya titularidad pertenezca a un solo  
sujeto…que exista una misma relación de riesgo… y que el sujeto no esté obligado a reducir  
integralmente el peligro” (p.27).  
Por lo demás, se destaca una exclusión de la imputación en el caso de ausencia de la  
creación de peligro, pues, evidentemente, resulta el percutor de toda inferencia objetiva  
respecto a la conducta, por lo que, no habría razón de estudiar actividades que forman parte de  
la vida cotidiana. Pero, ello no quiere decir que se resta total importancia, sino, son atendidas  
en cuanto al aumento o disminución de riesgos que se encuentran regulados por la norma. Por  
consiguiente, la creación de peligro y cursos causales hipotéticos o la exclusión de la  
imputación en los casos de riesgo permitido deberán ser parte de un análisis moderado, siendo  
el riesgo permitido toda acción cotidiana de la sociedad de riesgo, que sólo resulta aceptada  
en el límite de lo permitido por la norma. Lo que se debe controlar es si existió un aumento  
del riesgo, caso contrario se procede a negar la imputación objetiva, porque el resultado se  
hubiera producido igualmente.  
La esfera de protección o ámbito de aplicación de la norma será la línea de control  
para resolver fácticos en los que, aunque el sujeto ocasiono un riesgo o inclusive generó el  
incremento de dicho riesgo permitido originando un resultado, sólo será imputable al no  
haberse producido dentro del ámbito de protección de la norma. El riesgo en el resultado  
implica “que un resultado sea imputable al sujeto, es indispensable que en la relación de  
causalidad exista una ‘relación de riesgo’, es decir, como relata Arquiño (2010) una vez  
creado el riesgo no permitido por la conducta del sujeto… se produzca el resultado” (p.32).  
Según Zaffaroni (2002):  
“Todo el análisis de Roxin es moderado por la norma, por ende, el fin de protección de  
la norma, resulta en proponer cierta limitación a la imputación cuando los resultados  
no estuviesen cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado limitativa del  
riesgo permitido, o sea cuando el resultado se hubiese evitado también si otro que  
realiza la misma actividad hubiese observado el cuidado debido” (p.472).  
En cuanto a la aproximación a los vértices de la tesitura Roxiniana, el juicio de  
imputación objetiva implica analizar la disminución del riesgo; ponderar la creación de un  
riesgo jurídicamente relevante; examinar –el incremento del riesgo permitido y ser  
consecuente con la esfera de protección de la norma.  
Continuando con el exhaustivo debate de la teoría de la imputación objetiva, debemos  
inferir en la tesis funcionalista de otro gran jurista del derecho penal contemporáneo como lo  
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es G. Jakobs (1997) quien expone:  
La teoría de la imputación objetiva del comportamiento aporta el material con cuya  
ayuda puede interpretarse el suceso puesto en marcha por una persona como un  
acontecer socialmente relevante o irrelevante, como socialmente extraño o adaptado,  
como que socialmente ha de considerarse un mérito o, especialmente, como que  
destaca de modo negativo. Sin este material interpretativo, lo sucedido no es más que  
un conglomerado naturalista, en el mejor de los casos, algo que el individuo perseguía,  
un curso causal, o un curso causal psíquicamente sobre determinado: en todo caso, no  
es más que una amalgama heterogénea de datos que no han adquirido significado  
social. Sólo la imputación objetiva convierte dicha amalgama en algo  
comunicativamente relevante, en algo comprensible. Con otras palabras: sólo aquello  
que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido general "acción"  
(p.24).  
Por cuanto a lineamientos se refiere, G. Jakobs se enfoca en que la causalidad no lo  
es todo para la imputación, sino, también debe ir acreditada la relevancia jurídica entre acción  
y el resultado ilícito, por ende, cuestiona a las teorías de causación, causalidad  
adecuada y relevante. G. Jakobs estructura su hipótesis a través de la sociología jurídico-  
penal, pero que debe ser analizada desde ciertos aspectos elementales para imputar  
objetivamente una conducta. Se razona en una sociedad donde existe un riesgo permitido; en  
otros términos, lo que la sociedad permite como un actuar normal, a pesar de poder generar  
peligro. Es así que estamos ante riesgos permitidos que deben ser realizados con el debido  
cuidado, por los sujetos conforme a sus roles en la sociedad.  
En ese sentido, un clásico ejemplo radica en el siguiente fáctico expuesto por G.  
Jakobs (1997):  
Un conductor que conduce a una velocidad de 69 kilómetros por hora por un lugar en  
el que está permitido y es adecuado conducir a 70 kilómetros por hora, no defrauda  
ninguna expectativa”. Ergo, si dicho conductor se extralimita en lo permitido por la  
norma, sobrepasa el riesgo permitido y genera un peligro en su entorno. (p.50).  
Otro punto a definir sobre la tesitura de G. Jakobs, es lo que resulta del Principio de  
confianza, pues, el autor, infiere que cuando se entrelazan las conductas, un ciudadano no  
podría controlar el actuar de los demás, por tanto, existe como una especie de confianza en  
que cada quien cumplirá con el rol debido. G. Jakobs (1997) menciona:  
El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer lugar, se  
trata de que alguien, actuando como tercero, genere una situación que es inocua  
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siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. … p.ej.  
alguien entrega a otra persona un reloj ajeno de gran valor, y esto no causará un daño  
sólo si quien recibe el reloj lo coge con cuidado. Normalmente, puede confiarse en que  
así suceda. …En segundo lugar, la confianza se dirige a que una determinada situación  
existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que  
quien haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño  
alguno… p.ej. el cirujano confía en que el material que utiliza en la operación haya  
sido convenientemente esterilizado. (p.30).  
Pero, dentro de toda la construcción, se pretende una teoría de la imputación objetiva,  
se encuentra bien definido el postulado de la prohibición de regreso.  
Explica Zaffaroni (2002), que:  
Jakobs sostiene que se activa la prohibición de regreso (no puede haber imputación) si  
el deudor le paga a su acreedor sabiendo que con el dinero comprará un arma para  
matar a una persona, porque el deudor no se halla en posición de garante respecto de la  
vida de esa persona. Excluye la imputación aun por culpa, aunque el curso causal sea  
previsible (p.474).  
Ciertamente, G. Jakobs (2000) ordena en dos niveles su teoría de la imputación  
objetiva: “La calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del  
comportamiento); y, la constatación –en el ámbito de los delitos de resultado- de que el  
resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente  
imputable (imputación objetiva del resultado)” (p.23).  
Por último, el sistema funcionalista de G. Jakobs (1997) expone: “en el lado de la  
víctima lo decisivo está en determinar si la víctima o, precisamente, el rol de alguien que  
configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo” (p. 37). Por tanto, razona en  
una actuación a riesgo propio de la víctima o competencia de la víctima, que propone  
examinar la conducta de la víctima en el hecho concreto. En tal sentido, el sujeto principal  
pasa a ser la víctima, por ende, se controla su comportamiento en los hechos causales.  
Por ello, se puede describir distintas apreciaciones por parte de los dos grandes  
dogmáticos contemporáneos, respecto a los presupuestos de la teoría de la imputación  
objetiva, siempre acompañado del influjo del funcionalismo penal, por un lado, moderado y  
por el otro más normativo.  
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Conclusión  
Se puede esbozar que la dogmática ha buscado los mejores postulados a ser  
considerados en la promoción de una construcción a la imputación objetiva de la conducta, en  
tanto, la repercusión que ha establecido el funcionalismo sistémico de N. Luhmann en la  
sociedad, con una pluralidad de subsistemas, en donde la sociedad no está compuesta por  
hombres, sino por comunicación, ha servido de base doctrinal para la adecuación de varias  
hipótesis que se fueron perfeccionando a lo largo del tiempo.  
La teoría jurídico-penal ha consumido las esferas valorativas respecto de las  
tendencias o construcciones funcionales, así, la teoría de los sistemas de N. Luhmann desde  
una concepción de sociedad a través de la filosofía de carácter individualista, y su estructura  
sistemática de imputación, se ha fortalecido con la identidad normativa.  
En los últimos tiempos el derecho penal ha advertido la interacción con una finalidad  
social, bajo exposiciones político-criminales, mientras que, el desarrollo del normativismo  
penal ha generado un análisis de cuidado en la sociedad de riesgo, legitimando diversas  
apreciaciones teóricas.  
La identidad de la norma busca en sí, una mayor congruencia y sistematización de la  
legislación punitiva, con la finalidad de un ideal protector. El funcionalismo, busca equiparar  
los márgenes de los principios constitucionales y de la realidad social para proclamar la  
seguridad jurídica. Es sabido que, en su momento, otros postulados, como la teoría de la  
equivalencia de condiciones, buscaron equilibrar las interrelaciones en un contexto de  
subsunción, pero al tiempo y con las realidades sociales de riegos, su alcance se ha vuelto  
limitado ante casos complejos de imputación. Por tanto, la dogmática emerge con un  
funcionalismo perfeccionado para la época de la mano de C. Roxin, y seguidamente de G.  
Jakobs, quienes han generado debates desde sus propias hipótesis.  
Ambos juristas, han proporcionado a la dogmática penal, un postulado CON criterios y  
perfeccionado desde una imputación objetiva, que ha partido de G. Hegel a C. Roxin, para  
congeniar su imputación objetiva del resultado/funcionalismo moderado, mientras que, a raíz  
de la herencia constructiva de H. Welzel, su discípulo G. Jakobs ha edificado una hipótesis  
que promociona la imputación objetiva del comportamiento/funcionalismo normativo.  
En este sentido podemos inferir en que la postura del normativismo genera una especie  
de función que busca devolver un orden a aquello defraudado. Por ello, G. Jakobs insiste en  
una autentica teoría de la imputación, invirtiendo cuidado en la “culpabilidad”, comprendida  
tradicionalmente como el –poder de actuar de otro modo–, generando un análisis a partir de  
baremos sociales y crecientemente normativos. En tal sentido, los críticos a la postura de G.  
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Jakobs entablan el debate sobre una excesiva normativización y funcionalización de los  
conceptos.  
Finalmente, podemos señalar que cada jurista ha transmitido la esencia de sus  
posturas con las respectivas características, a fin de superar los postulados del causalismo,  
finalismo y mejorando el neokantismo, en donde, la sociedad de riesgo, ha servido como  
punto de partida para ambos dogmáticos que desarrollaron una teoría de la imputación  
objetiva concebida como un instrumento de interpretación de las normas penales, bajo un  
conjunto estructurado de reglas que sistematizan la aplicación de la norma penal.  
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