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Resumen

La presente investigación tiene como objetivo analizar el carácter reservado de los informes de inteligencia financiera emitidos por la Seprelad, a través del análisis de la legislación vigente que permita alternativas de corte pragmáticas para su operativización y en su conjunto; congeniarlas con normas constitucionales, velando por la protección de la investigación fiscal. En este contexto, los informes son utilizados en los casos de lavado de dinero. En esa línea, la investigación penal se inicia por lo general de dos formas: 1) por conexidad con otras investigaciones como narcotráfico, contrabando, trata de personas, estafa, usura, etc y; 2) fruto de un informe de inteligencia financiera proporcionado por la Unidad de Información Financiera de la Seprelad. Con respecto a la segunda forma, el Ministerio Público actualmente no incorpora dicho informe como antecedente o notitia criminis para el inicio de sus investigaciones, en cumplimiento a lo establecido en el art. 22 de la Ley n.° 6.497/19, que establece los informes de inteligencia y la información administrada tienen carácter reservados y solo podrán ser emitidos con ese fin en el marco de lo establecido en la ley. Se analiza esta previsión legal al considerar la eventual limitación al ejercicio de la defensa del imputado que se pueden presentar, así como el riesgo de la investigación del Ministerio Público ante los planteamientos de las causales de nulidad procesal, por la confrontación de principios de rango constitucional. Para este efecto, el método utilizado es el análisis documental de tipo descriptivo.

Palabras claves: Lavado de dinero, sujetos obligados, constitucionalidad, Seprelad, reserva de la ley, derechos procesales.

Abstract

This paper seeks to analyze the confidential nature of the financial intelligence reports issued by the Seprelad, by means of analyzing current legislation that enables pragmatic alternatives for enforcing the law and to bond it with constitutional normative that insures the safeguard of the criminal investigation. In this context, the reports are used in money laundering cases. Accordingly, the criminal investigation begins in two ways: 1) when it is interrelated with other investigations of criminal nature such as: drug trafficking, smuggling, trafficking in humans, fraud, usury, etc, and; 2) following a financial intelligence report provided by Seprelad’s Financial Intelligence Unit. Regarding this point, the Public Ministry does not include the mentioned report as background information for opening a criminal investigation, in accordance with the article 22 of the Act number 6.497/19 that establishes that the reports and all submitted information are privileged and shall only be used within the framework of this Act. This research covers this legal stipulation by considering the eventual limitation of the exercise of the defendant’s legal defense, and also the risk of Public Ministry’s prosecution due to eventual request for annulment of charges, because of the confrontation with constitutional normative. To this effect, the methodology applied is the documentary analysis of descriptive type.

Key words: Money laundering, Obligation of reporting, Constitutionality, Seprelad, procedural rights.

Ñemombyky

Ko investigación oñeha’ã ohesa’ỹijo mba’erupípa pe inteligencia financiera marandu oguenohẽva Seprelad ojeguereko ñongatupýpe, oñehesa’ỹijo porã rupi umi ñande léi ko’ãgagua ombohape kuaáva ojeporu haguã hekoitépe opaite hendáicha; ombojoaju hekópe porã ñande léiguasu pegua ojesareko mbaretévo oñangareko haguã investigación fiscal rembiapo rehe. Kóva ryepýpe, umi marandu ojeporu hína umi káso lavado de dinero ryepýpe. Upévare, pe investigacion penal katuete nunga oñemoñepyrũ mokõi hendáicha: 1) Omboja ambue investigación oku’évare, ikatu: narcotráfico, contrabando, trata de personas, ñeporombotavy, usúra, ha mba’e, ha 2) Osẽramo inteligencia financiera marandúpe omombe’úva pe hérava Unidad de Información Financiera oguenohẽva Seprelad. Ko mokõiha rehegua, Ministerio Público nomoingéi upe marandu pe antecedente-pe téra notitia criminis omoñepyrũvo umi investigación kuéra, ojapóvo hekópe ojehaíva art. 22 Léi n.° 6.497/19-pe he’ihápe umi marandu oñeme’ẽva inteligencia-gui ojeguerekova’erã ñongatupýpe ha ikatu oñeguenohẽ peteĩ mba’erã añónte he’iháicha ojehai hagueichaite Léi-pe. Oñehesa’ỹijo ko léipe oñemoĩva’ekue oñemañávo ikatuha omochi’ĩ upe oñeimputáva ojapo haguã idefénsa hekoitépe, upéicha avei pe investigación omboguatáva Ministerio Público ikatúgui ombohape vai hembiapo ha peicha oikokuaa pe nulidad procesal, ombojovakévo pe ñande leiguasúpe he’íva tekotevẽha oñemotenonde, Upevarã pe método ojeporúva héra análisis documental de tipo descriptivo.

Ñe’ë tee: Lavado de dinero, tapicha ojejopýva, leiguasu pegua, Serprelad, léi pegua mba’e tee, derecho procesal-kuéra.

Introducción

El esquema de legitimación de bienes provenientes de ilícitos ha adquirido gran perfeccionamiento a nivel mundial, conforme al avance y a la propagación de las grandes organizaciones criminales, que han ideado nuevas formas para dotar de legalidad los bienes obtenidos de las actividades delictivas.

Dicho perfeccionamiento, ha exigido igualmente una mayor cobertura de contenido jurídico al momento de la sanción de disposiciones normativas, que castiguen la conducta a fin de evitar que sus autores burlen las estructuras bancarias y financieras del Estado.

Los esfuerzos internacionales se han direccionado en el establecimiento de medidas preventivas y medidas punitivas con el objeto de frenar el avance de esta problemática, y dentro de las medidas preventivas se ubican las unidades de inteligencia financiera, que independientemente del modelo que se adopte en el país, en la mayoría de los casos se convertirá en el centro de recepción de alertas de sospechas de lavado de dinero.

Justamente es dentro de estas instituciones estatales de carácter preventivo, donde se ubica una de especial importancia para el país que debe actuar como órgano preventivo y de control, denominada Secretaria de Prevención de Lavado de Dinero o Bienes, en adelante Seprelad, ésta debe ser un órgano capaz de prevenir e impedir la utilización no sólo del sistema financiero, sino también de otros sectores de la actividad económica cuando esto sea direccionado con el ánimo de la legitimación de activos.

En ese sentido, conforme a sus atribuciones legales es la Unidad de Inteligencia Financiera del Estado del paraguayo, tiene facultad para recibir de los sujetos obligados, en adelante SO, reportes de operaciones sospechosas, en adelante ROS, y este último consiste en la comunicación mediante la cual los SO reportan cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía en virtud a lo que establece el art. 19 de la Ley n.° 1.015/97.

Conforme al portal de la página web de la Seprelad, los ROS se refieren a: «Operaciones, hechos o situaciones que posiblemente están relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo, pero estos reportes no requieren de certeza al momento de efectuarlos».

La citada institución además manifiesta: «El ROS como tal no constituye denuncia penal y es absolutamente reservado conforme a la Ley», e indica «quien lo realice se encuentra amparado por la exoneración de responsabilidad consagrada por la Ley». Es decir, se manifiesta una exoneración de responsabilidad para el caso de reporte de operación sospechosa, cuando la misma haya sido desestimada en el trascurso de la investigación.

Por lo que, resulta de extrema importancia el hecho de que esas señales de alerta ‒ROS‒ sean objeto de un análisis financiero previo en instancia de la unidad de inteligencia y, recién en el caso de resultado positivo respecto a la existencia de indicios de lavado de dinero, la entidad se encuentra obligada por la ley a comunicarlo a las autoridades judiciales.

Ahora bien, este procesamiento y análisis financieros de reportes llevan a la elaboración de un informe de inteligencia financiera que contiene elementos o indicios de la existencia de un hecho punible de lavado de dinero, el cual, por imperio de la Ley n.° 6.497/2019 que modifica disposiciones de la Ley n.° 1.015/1997 que previene y reprime los actos ilícitos destinados a la legitimación de dinero o bienes y su modificatoria por la Ley n.° 3.783/2009, específicamente en su art. 22 refiere su carácter reservado.

Esta normativa impide que dicho informe ‒que constituye la notitia criminis, uno de los medio de la cual el Ministerio Público toma conocimiento de un supuesto hecho punible de lavado de dinero‒ pueda ser objeto de conocimiento de una de las partes del proceso penal –el imputado– y, por ende quedaría excluido como parte de las actuaciones del proceso sin posibilidad de ejercer una de las garantías procesales previstas en la Constitución Nacional, que corresponde a la facultad de tener acceso a las actuaciones procesales y, además, como se menciona en ningún caso podrán ser secretas para ella.

Resultado

Reserva legal contenida en el art. 22 de la Ley n.° 6.497/19

El art. 22 de la Ley n.° 6.497/19 ya reseñado indica cuanto sigue:

Los informes de inteligencia emitidos, así como la información administrada, por la Secretaría de Prevención de Lavado de Dinero o Bienes tendrán el carácter de reservado y solo podrán ser provistos con fines de inteligencia en el marco de lo establecido en la presente ley (párr. 4).

Se debe contextualizar, primeramente, el alcance del carácter reservado de la información administrada por la Seprelad, a fin de determinar el espectro de influencia de la reserva que impone dicho artículo.

De esta forma se encuentra que la norma suprema en materia de información es la Constitución Nacional, y específicamente dentro de este cuerpo normativo es el art. 28 regula el ‒derecho a informarse‒.

Este es un derecho genérico, es decir, no se refiere a un grupo específico ni particular, por lo que de esta norma se notan algunas reglas fundamentales que provienen de principio dicho principio constitucional.

A saber, el primero refiere que la regla general es el acceso a la información, la segunda regla es que todas las fuentes públicas son libres para todos, y esto va acorde con los principios republicanos a los cuales se adscribe la Constitución en su preámbulo y a lo largo de todos sus articulados.

Por último, una regla importante que surge además de la jurisprudencia de los tribunales en fallos recientes y pioneros en materia de acceso a la información, es que el ciudadano no requiere justificar un interés para acceder a la información, ya que es un derecho humano fundamental que no requiere si quiera indagación acerca del motivo por el cual se está solicitando la información.

En ese sentido, el mentado artículo remite a la ley del derecho a acceder a la información, y; en ese marco se ha sancionado la Ley n.° 5.282/14 de libre acceso ciudadano a la información pública y transparencia gubernamental.

Parafraseando la ley, nótese que el art. 1 describe su objeto; al respecto, se constituye en la reglamentación del art. 28 de la CN, para garantizar que todas las personas puedan hacer uso efectivo del derecho a informarse, estableciendo plazos para la remisión de la información requerida, modalidades y excepciones.

De lo reseñado se resalta que esta ley sigue la línea del mencionado artículo constitucional, en cuanto se dirige a la generalidad de las personas y a su derecho a acceder a cualquier información que sea generada por una fuente pública.

Por otro lado, se establece también excepciones el cual se desarrolla en su art. 2 que refiere a las definiciones, que explica a continuación:

Información pública es: Aquella producida, obtenida, bajo control o en poder de las fuentes públicas, independientemente de su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, salvo que se encuentre establecida como secreta o de carácter reservado por las leyes.

De esta forma, la norma introduce una excepción al libre acceso, que si bien no se halla contenida en la referida norma constitucional, se encuentra implícita en él, en cuanto que el principio es el derecho a informarse, de cuyo espectro dimana una regla, el libre acceso, no obstante, las reglas pueden contener excepciones en especial cuando el cumplimiento de la regla colisione con otro principio como por ejemplo el derecho a la intimidad; principio contenido en el art. 33 CN, o la protección de un principio tan genérico como el contenido en el art. 128, según el cual el interés general prevalece siempre sobre el particular, en este caso, el interés particular de informarse, tal caso se daría por ejemplo en los secretos militares o de Estado.

Finalmente, la Ley n.° 5.282/14 en el Título V «Información pública reservada» en su art. 22 la define como: «Aquella que ha sido o sea calificada o determinada como tal en forma expresa por la ley», y de esa manera establece la excepción a la regla.

Este es el contexto normativo o dicho de otra manera sistemático en materia de acceso a la información, donde la citada ley reglamenta el acceso por parte de todos los ciudadanos a la información generada por las fuentes públicas, que deben ser interpretadas de conformidad a lo previsto en el art. 2 núm. 1 de la norma en cuestión, que engloba a cualquier órgano, entes mixtos, ministerios, empresas públicas, secretarías, etc..

Por tanto, cualquier ley que califique a una información como reservada o secreta lo está haciendo en el marco de la autorización que le brinda la citada normativa y, además, solo esa información o dato calificado como tal se encuentran afectados a las reservas.

En ese entendimiento: «La interpretación a ser aplicada al alcance de la excepción debe ser siempre estricta o restrictiva como más popularmente se la conoce al art. 10 del CPP, donde opera principalmente el argumento de disociación» (Guastini, R.,1999, p. 224), según el cual refiere Atienza, M., (2018) se busca el verdadero significado de una norma de acuerdo al: «Significado prima facie de una disposición, de forma que excluye de su campo de aplicación de algunos supuestos de hechos que, según la interpretación literal se incluirían en él» (p.218).

Expuestas las bases legales del término reservado que la mencionada ley da a los informes de inteligencia, se debe realizar un análisis en virtud a lo dispuesto en art. 10 del CPP.

En primer lugar, el art. 1 de la Ley n.° 5.282/14 dispone que los destinatarios de la ley sean todas las personas como sujetos a los cuales se les reconoce el derecho a informarse del art. 28 de la CN.

En este sentido, el término todos ‒se entendería‒ de manera indiscriminada, por tanto, al establecer este rango de operatividad también todos estos sujetos sin distinción de la situación en que se encuentren son alcanzables por el art. 22 de la norma en estudio, porque establece la posibilidad de que existan informaciones reservadas o secretas, calificadas así en un texto normativo y a las cuales no pueden acceder.

En cambio, la palabra todos está dispuesto en el art. 1 de la citada ley en un contexto general del art. 28, es decir, como derecho de todo habitante a acceder a cualquier información procesada por las fuentes públicas.

Esto implica que todos son terceras personas con respecto a la información, terceros a quienes no se les exige, además, siquiera poseer un interés en acceder a dicha información, esta calificación de tercero con respecto a la información parece la más apropiada para dar significado del término todos de la ley.

Las razones para excluir al imputado como sujeto de la regulación del art. 22 de la Ley n.° 5.282/14, según González, R. M. (2012) no son: «La mera voluntad de disociar, sino una profunda contraposición de dicha norma con las de orden constitucional, normas interpretativas de las garantías procesales y de la esencia republicana del proceso penal» (p. 57).

En esa línea de rezonamiento, seguidamente, se expondrá cuál es la operativa en la que se generan dichos informes y con qué normas que contienen derechos y garantías del imputado interfiere la aplicación del secreto de los informes de Seprelad, por último, se propone las alternativas a seguir.

Finalidad del carácter reservado del informe de inteligencia financiera

Sobre este particular, García García, Susana I. en su obra ¿Información reservada y cómo clasificarla? Análisis de los resultados del estudio métrica de la transparencia (2014), refiere que la reserva de la información, implica un estado temporal de la misma, durante el cual no puede ser divulgada a los ciudadanos, en vista a que el conocimiento de la información puede poner en serio riesgo la integridad o la vida de personas, afectar intereses estratégicos de quienes reservan la información, o perjudicar actuaciones futuras.

En este sentido, la reserva impuesta por la ley en el marco de los informes de inteligencia de la Seprelad, encuentra fundamento en el resguardo de que la divulgación de la información no peligre: 1) El cumplimiento de sus propias funciones, 2) La seguridad del Estado o sus habitantes; 3) La seguridad de las investigaciones en curso que la propia Seprelad ha iniciado como consecuencia de las actividades reseñadas en el informe y/o; 4) La seguridad de las personas o sujetos obligados que han reportado las operaciones sospechosas.

La reserva impuesta por la ley respecto a los informes de inteligencia financiera de hecho a simple vista es una suerte de consecuencia de las Recomendaciones 9 y 21 del Grupo de Acción Financiera Internacional, en adelante GAFI que corresponden a estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva y que en el punto mencionado hace referencia a las leyes sobre el secreto de las instituciones financieras de las leyes y en donde básicamente, por un lado; se orienta a exhortar a los Estados a que el secreto de las instituciones financieras no inhiban la implementación de las Recomendaciones del GAFI y por el otro lado; la recomendación de revelación y confidencialidad que exhorta a los Estados a otorgar protección legal a las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados, considerando la participación de estos en el desarrollo y transmisión de la información.

Ahora bien, si se examina con mayor detenimiento es posible considerar que la Recomendación 9 más bien va orientada al flujo de información que se trasmite entre autoridades locales o internacionales; e incluso entre las mismas instituciones financieras cuando se trate de cumplimiento de otras recomendaciones como la 13 Banca Corresponsal, Recomendación 16 Transferencias electrónicas y/o la Recomendación 17 Dependencia en terceros.

Dicho de otra forma, esta recomendación se centra sobre la particular preocupación de las autoridades competentes de acceder a la información que precisan para desempeñar sus funciones investigadoras en la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y que esta no sea negada, bajo la reserva de la información.

La Recomendación 21 es la que está más ligada a proteger la información, pero no solo esta, sino que incluye también a los involucrados en su trasmisión. Es decir, pretende que el Estado posea normas generales, que proteja la actuación realizada en función al cumplimiento de reporte de la operación que los sujetos obligados consideren sospechosa y que esa protección legal sea abarcativa tanto en lo que se refiere a la responsabilidad penal como también la civil.

Respecto a la protección de la información se observa como en el segundo apartado se enuncia que las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados deben tener prohibido por ley revelar el hecho de que se está entregando a la UIF un reporte de transacción sospechosa o información relacionada, ya que busca proteger esa información inicial, que en la realidad corresponde a una alerta.

De lo expuesto resulta que la obligación de proteger la transmisión del reporte de operación de sospechosa es una instancia anterior al análisis, procesamiento y construcción de un informe de inteligencia financiera. De lo que se infiere que, el hecho de impedir que esa alerta sea comunicada tiene una finalidad de utilidad en términos de la eficiencia y eficacia de las UIF al tiempo de realizar el análisis que compete a esta instancia.

Dentro de estos fundamentos se aplica la reserva para resguardar las investigaciones que realiza la mencionada institución se encuentra realizando al momento de elevar el informe de inteligencia financiera. Estas investigaciones podrían ser nuevas líneas de investigación que se verían afectadas si el informe de inteligencia se revelara, o bien la misma investigación objeto de informe que aún se halla en curso, pero con otras líneas o derivaciones aún no aclaradas.

Por otro lado, con la divulgación del informe de inteligencia se quebranta, además, la confianza de los sujetos obligados con respecto al sistema de inteligencia financiera. También, se pone en peligro la afectación del honor y la reputación de los sujetos de la investigación en caso de que no concurran los elementos que ameriten la imputación o en caso de que la investigación penal concluya con la absolución penal del investigado.

Operativización y tratamiento del reporte de operación sospechosa

De conformidad a la normativa en materia de prevención de actividades de blanqueo de capitales proveniente de ilícitos, la operativa que indica la norma y como efectivamente se desarrolla es la siguiente: «Los sujetos obligados al detectar una –operación sospechosa– y agotada las instancias de confirmación emiten el ROS que es elevado a la Seprelad, a su vez puede de acuerdo a su potestad legal iniciar la investigación respecto a él o los sujetos implicados en dicho reporte».

De esta forma, el ROS, es la piedra angular en torno al cual inicia las pesquisas de las informaciones que finalmente le llevarán a solicitar reportes adicionales a otros entes públicos o sujetos obligados, quienes tienen el deber legal de colaborar con dichos pedidos.

Y por último, una vez que haya constatado la existencia de indicios vehementes de la comisión de los hechos punibles tipificados como lavado de dinero eleva un informe al Ministerio Público a fin de que decida o no el inicio de las investigaciones en torno a las actividades puestas a su conocimiento.

En ese entendimiento, la eficacia del análisis a realizarse en esta dependencia, en gran medida dependerá de que los reportes introduzcan informaciones que permitan responder a las siguientes interrogantes a los que refiere Vallejo Ávalos (2017):

¿Quién o quiénes están involucrados en la operación sospechosa?; ¿Qué instrumentos o mecanismos están siendo utilizados para facilitar las transacciones?; ¿Dónde se llevó a cabo la operación sospechosa?; ¿Cuándo se llevó a cabo la operación sospechosa?; ¿Por qué el oficial de cumplimiento considera que la operación es sospechosa? ¸ ¿Cómo se llevó a cabo la operación? (s/p).

Es por ello, que el análisis realizado en la UIF debe estar encaminado a agregar valor a la información recibida del sujeto obligado, puede complementarse de informaciones de otros sujetos obligados e incluso datos de entidades públicas y privadas que respondan a dicha calidad.

Si bien debe considerarse toda la información, el análisis puede centrarse en cada una de las revelaciones individuales recibidas o en la información seleccionada apropiadamente, dependiendo del tipo y volumen de las informaciones recibidas, y en el uso previsto luego de su comunicación.

Este informe, al tener el carácter reservado no se puede incorporar como –notitia criminis– equiparable a una denuncia; por lo que el Ministerio Público al momento de iniciar su investigación debe replicar toda la línea de indagación ya recorrida por la Seprelad, solicitando los mismos informes a instituciones públicas o privadas para incorporar al cuaderno de investigación elementos de convicción para el avance a la siguiente etapa procesal.

Del análisis aplicado por la UIF se generan los informes, que en atención a las atribuciones de comunicación son remitidos por esta al Ministerio Público, quienes no incorporan al cuaderno de investigación y, además, carecen de valor probatorio en juicio, por lo que respecta a su naturaleza, como sostiene Acuña González Navero, R. (2013) es posible inferir que se limita a «servir de guía y orientación al agente fiscal, a efectos de tipificar eventualmente las circunstancias fácticas de un hecho punible de lavado de dinero» (p.103).

Informe de inteligencia financiera: ¿No es denuncia o no es prueba?

El desarrollo de esta tesis ha partido de la posible infracción de una normativa de rango constitucional que supone el carácter reservado de la información de inteligencia financiera al situarlo dentro de lo previsto en el art. 17 inc. 10 de la CN y por ende, es preciso examinar si dicho informe constituye en sí una actuación procesal.

Resulta complicado realizar tal afirmación positiva, más aún si se considera que existe una opinión mayoritaria que afirma que dicho informe ni siquiera es denuncia y tampoco constituye prueba, sobre el punto Acuña González Navero, R. (2022) refiere:

Es importante aclarar que el Informe de Inteligencia financiera no es una denuncia penal en atención a su carácter de reserva legal, aunque reviste las mismas características que las dispuestas en el art. 285 del Código Procesal Penal, tampoco tiene carácter probatorio en un proceso penal, debido a que no otorgan certeza de que la operación represente las ganancias de un delito, no emiten juicio de valor alguno, ni atribuyen una conducta punible (p. 42).

Sin embargo, es difícil excluir al este informe del contexto de una denuncia dada la naturaleza de esta última ya que según Llanes Ocampos, M. C. (2005) se puede afirmar que: «La denuncia en sí misma no exige elementos de valoración jurídica porque esa es una tarea del órgano jurisdiccional… La denuncia no constituye prueba» (p. 330).

En esa línea, la denuncia constituye el acto, el medio, o dicho de otro modo el vehículo por medio del cual ingresa información a la investigación fiscal y esto hace referencia a hechos, que ‒eventualmente‒ constituirán elementos de prueba.

Así también, al respecto Llanes Ocampos, M. C. (2005) sostiene que:

…La presentación de una denuncia no implica la promoción de la acción por parte de la persona que la realiza puesto que todo ciudadano en conocimiento de un supuesto delictivo tiene la obligación de denunciar, y esta no es ‒necesariamente‒ la persona ofendida por el hecho punible. En definitiva, la denuncia permite la concreta posibilidad de una investigación a partir del conocimiento que sobre los hechos pueda manifestar el denunciante, y que finalmente, implica un deber de todo ciudadano de comunicar lo que sabe o lo que conoce a los órganos de persecución penal a fin de, evitar la impunidad de la conducta delictiva (p. 331).

Sobre el punto, el profesor Víctor Riquelme (1946) la define como: «La manifestación o narración que se formula a la autoridad de un hecho delictuoso que se tiene conocimiento. La denuncia es actuada, pública; la delación oculta y muchas veces, anónima» (p. 288).

Por su parte, Centurión, R. F. y Vázquez Rossi, J. E. (2008) refieren que:

En estas circunstancias la autoridad encargada de perseguir los delitos no puede actuar ni dar una respuesta eficaz, sin que lo pongan en conocimiento de la posible existencia del delito, por lo que, es altamente entendible coincidir con la idea de que la denuncia constituye una facultad cívica desde el momento en que se afirma que para denunciar se necesita únicamente el conocimiento de la presunta realización de un hecho delictivo, así como la voluntad de transmitir esa información, y carece de importancia si el que transmite esa información es la misma víctima, un testigo o un simple tercero (p. 588).

En ese orden de ideas, la forma y contenido de la denuncia, se encuentra descrita en el art. 285 CPP, por tanto, a partir de ello se hace una distinción de requisitos como presupuesto de forma, del cual uno de ellos es la necesidad de identificación de denunciante.

La exigencia de identificación del denunciante habla de la imposibilidad de consideración de denuncias anónimas y sobre este punto Vázquez Rossi citado por (Llanes Ocampos, 2005) considera que:

…No puede dejar de reconocerse que aun en un Estado democrático y de estricto cumplimiento de los requisitos constitucionales del debido proceso, hay determinados hechos que llevan a admitir este tipo de noticia de delito, dando ejemplo de ello en hechos de corrupción política o incluso ciertas configuraciones del crimen organizado, en los que la denuncia tradicional resulta imposible. Sin embargo, indica que la denuncia anónima debe ser tenida como noticia no calificada de delito y de admisión excepcional, siempre y cuando la misma reúna indicios de ‒seriedad y relevancia‒ (p. 332 y 333).

En relación a los requisitos contenidos en el art. 285 del CPP dispone: «La denuncia contendrá, en lo posible, el relato circunstanciado del hecho, con indicación de los autores y participes, perjudicados, testigos y demás elementos probatorios que puedan conducir a su comprobación y calificación legal» (párr. 3).

En este contexto, se infiere que la persona quien realice la comunicación del delito conozca de los datos que debe proveer a la autoridad que toma la denuncia, no obstante, cuando la norma procesal utiliza el término –en lo posible– no se consideran o constituyen requisitos indispensables, que en su ausencia impida la realización del acto.

En ese entendimiento, corresponde adherirse a lo sustentado por Llanes Ocampos, M. C. (2005) en lo que refiere: «Los requisitos del contenido de la denuncia no son exigidos inexcusablemente sino únicamente cuando sea posible conforme lo expresa la norma» (p. 332).

De esta manera, la legislación nacional ha sido diseñada para obtener eficacia en una investigación penal, entonces, la persona que conoce del ilícito proveerá la mayor cantidad de información posible cuyo requisito de contenido se dé en la medida del conocimiento de los hechos, caso contrario, de establecer estos requisitos como obligatorios‒ se asumirá que el denunciante, actúa en calidad de investigador.

Ahora bien, para el inicio del proceso penal, no basta en sí misma la denuncia, sino que es preciso verificar de conformidad al principio de legalidad procesal establecido en el art. 18. En este artículo, se enuncia la legitimidad para la que el Ministerio Público promueva la acción penal pública de los hechos punibles que llegan a su conocimiento, siempre que haya suficientes indicios fácticos de la existencia de los mismos.

Para ello, es necesario analizar en concordancia con el art. 285 CPP, para que aporte datos referentes al relato fáctico, igualmente se cumplirá el requisito que permita promover la acción penal.

En suma, quien pretenda poner a conocimiento una información al Ministerio Público debe proporcionar datos fácticos, es decir; debe enunciar hechos que aporten información respecto a datos que lleven a describir una conducta concreta y, además, sancionada penalmente por el legislador, y que como resultado de la investigación pueda ser ubicada ‒mínimamente‒ el lugar, tiempo y forma o modo de conducta.

Por lo que, el principio de legalidad procesal contenido en el art. 18 del CPP indica que el ejercicio del poder penal surge de una obligación impuesta por la ley y no por un poder discrecional. Es decir, la ley determina que la actividad represiva del Estado sea iniciada por el órgano acusador en los casos en que se conozca la existencia de un hecho punible (Llanes Ocampos, M. C., 2005).

En ese orden de ideas, para el jurista argentino Binder, A. M. (2013) los canales a través de los cuales ingresa la primera información como –actos iniciales del proceso– e identifica al primero y más común como la denuncia, por lo que refiere: «Por eso mismo se los puede considerar como los que dan nacimiento al proceso» (p. 233).

En ese aspecto es importante comprender que la denuncia al tiempo de poner a conocimiento a cerca de un hecho punible aporta datos, y estos datos, si bien en sí mismos, no constituyen prueba, deberán ser corroborados por el investigador –agente fiscal‒ mediante la utilización de los medios dispuestos en el ordenamiento procesal, para la obtención de la información.

Dentro de ese lineamiento se tiene que el informe de inteligencia financiera pese a no ser considerado denuncia y tampoco prueba, aporta conocimiento de un hecho, así como también aporta datos, que, eventualmente, se convertirán o no en elementos de prueba, por tanto, no puede negarse la incidencia que posee este instrumento para la apertura de la causa o inicio del proceso penal, así como la obtención de medios de prueba.

Sobre el punto, es oportuno recordar que para Cafferata Nores, J. I. (2001) prueba es: «Todo dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva» (p.16). Además, para el citado autor este control no se limita a un momento, sino que debe ser posible controlar toda la línea de construcción. A este efecto, sostiene:

…Debe provenir del mundo externo al proceso, y no ser mero fruto del conocimiento privado del juez carente de acreditación objetiva. Y su trayectoria, desde fuera hacia dentro del proceso debe cumplirse de modo tal que pueda ser controlada por las partes. Esto último implica que estas puedan controlar todo el proceso de “construcción” de la prueba, su “encadenamiento causal” o sea desde la aparición del simple dato originario, su forma de obtención y sus procedimientos de corroboración, hasta su incorporación formal al proceso… (p.17).

Ahora bien, la generación del informe de inteligencia financiera marca una fase previa del momento de obtención de los elementos de prueba, que se produce en sede administrativa ‒recolección de datos por la Seprelad‒ por lo que surge la imposibilidad de negar el impacto que posee respecto a las actuaciones que con posterioridad surgen dentro del proceso de ahí que es preciso partir de la tesis en el cual se indica que el término de ‒actuaciones procesales‒ previsto por la CN no puede ser entendido en sentido limitado.

En esa línea de Silva C. (2004) sostiene que los actos procesales no sólo pueden ser producidos por los órganos jurisdiccionales, sino también por las partes o por terceros. Por tanto, los actos procesales comprenden a los jurisdiccionales, pero éstos solamente son aquellos que provienen de los órganos jurisdiccionales del Estado (s/p).

Conforme a la incidencia que posee este instrumento para el conocimiento del supuesto delito, así como el aporte de datos que incorpora a la investigación, se entiende que en definitiva esta marca el inicio del proceso y, por ende, no pueden ser excluido del término ‒actuaciones procesales‒ y en consecuencia deberían establecerse los mecanismos a fin de que pueda ser objeto de control de las partes.

Por su parte, Binder, A. M. (2013) sostiene que:

El derecho a la defensa está relacionado con la existencia de una imputación, y no con el grado de formalización de tal imputación. Al contrario, cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de la defensa. Por lo tanto, el derecho a la defensa debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que esta sea. Esto incluye las etapas “pre procesales” o policiales; vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional (p. 156).

Normativas constitucionales y procesales vulneradas

Desde el momento en que la norma suprime la posibilidad de incorporar el informe de inteligencia se genera el inconveniente de vedar el control acerca de la forma en que se obtuvieron dichas informaciones en fase administrativa, así como el conocimiento de si las técnicas de análisis aplicadas se hallan de conformidad con la ley.

La tendencia de excluir el informe de inteligencia financiera del conocimiento de una parte esencial del proceso penal –el imputado– puede estar motivado sustancialmente a no considerar dicho instrumento como una denuncia, sin embargo; es imposible no relacionarlo con la denuncia, puesto que es el acto inicial de todo el procedimiento y constituye una información o notitia criminis, en ella se indican las bases del camino que deberá seguir el investigador. Por tanto, la denuncia es el vehículo por medio del cual se transporta la información de la noticia del delito.

La denuncia no es un acto procesal sino, más bien es el canal por el cual ingresa la información al Ministerio Público, que con posterioridad desplegara los actos procesales. La denuncia no está sujeto el control de las partes, si con posterioridad el testigo prestare su declaración en juicio, este es el acto en el cual las partes deben ejercer el control referido el art. 17 CN inc. 10.

Vista la importancia del informe de inteligencia financiera como instrumento que introduce en el conocimiento de un delito y la imposibilidad de verificar estas circunstancias, cubre con un manto de duda la fase previa a la toma de conocimiento por parte del Ministerio Público de los indicios fácticos, y genera una suerte paradoja de posible –blanqueo o legitimación de la investigación– administrativa realizada por la Seprelad.

Esto ocurre al considerar que el Ministerio Público incorpora o legitima la información al cuaderno de investigación mediante el pedido de informes según la línea investigativa que le proporciona el informe de inteligencia, con datos, fechas, lugares, etc., pero la información se incorpora y presenta sin nexo alguno con las técnicas o métodos empleados para la generación del informe de inteligencia, como tampoco con el mismo informe por lo que éste no es mencionado ni incorporado a la carpeta fiscal.

Concretamente, los derechos conculcados previstos en la CN se hallan consagrados en el art. 17° núm. 10) de los Derechos Procesales que textualmente establece:

En todo proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: 10. El acceso, por sí o por intermedio de su defensor, a las actuaciones procesales, –las cuales en ningún caso podrán ser secretas para ellos.

Así mismo, el art. 36° del Derecho a la inviolabilidad del patrimonio documental y la comunicación privada, estable cuanto sigue: «La ley determinará modalidades especiales para el examen de la contabilidad comercial y de los registros legales obligatorios».

En la misma línea del análisis, si bien es cierto, el art. 71 CN sitúa en el mismo rango de importancia la actividad desplegada por la Seprelad, en cuanto reprime los actos tendientes a la legitimación de los activos provenientes del narcotráfico, dicha función debe cumplirse dentro del marco legal y constitucional.

Sin lugar a dudas, la Carta Magna desea que el imputado y su defensor tengan acceso casi irrestricto a las actuaciones que derivarán en una condena, lo que implica la pérdida de su libertad, por lo que no se puede dar el ropaje de secreto y/o reservado a los informes de inteligencia –una vez que han sido incorporados a la investigación fiscal– sin que atente contra los derechos citados.

Específicamente dos son los puntos críticos que interesan a la defensa del sindicado, cuando se le opone la reserva del informe de inteligencia: 1) que no haya sido obtenido por medios ilegítimos o fuera de la competencia del órgano de inteligencia y; 2) que las modalidades para el examen de su contabilidad hayan sido las que establece la ley.

La reserva del informe de inteligencia debe adaptarse a los dos puntos anteriormente citados a fin de no conculcar los derechos consagrados en los arts. 17 núm. 10) y 36 de la CN, si no es posible, se corre el riesgo de –anular investigaciones penales o elementos probatorios obtenidos con base a informes de inteligencias secretos o reservados al imputado y su defensa técnica–.

Balance del carácter reservado del informe de inteligencia financiera y los derechos procesales

Al llegar a este punto, se debe sopesar si realmente es necesario establecer la reserva –inclusive con respecto a las partes– y en detrimento de sus derechos constitucionales, con el objeto de que la reserva coadyuve a cumplir con la finalidad de proteger posibles líneas investigativas, la seguridad de la investigación, el cumplimiento de los objetivos estratégicos de la Seprelad, de sus propias funciones de prevención del lavado de dinero, y a fin de mantener la confianza institucional de los sujetos obligados o resguardar el derecho al honor o la imagen.

Así también, al hacer este balance de beneficios o perjuicios, se debe buscar si el sistema penal de fondo y forma cuenta o no con normas que puedan ayudar a cumplir igualmente con la finalidad buscada por la reserva de las actuaciones.

Primeramente, en lo que respecta a resguardar la confianza de los sujetos obligados, con relación al sistema de inteligencia, se señala que son responsables de la emisión del ROS o reporte de una actividad sospechosa, objeto del inicio de la investigación, por lo que resulta como una suerte de noticia del hecho que impulsa la actividad investigativa por el órgano encargado.

Entonces, la confianza se vería afectada en este punto si es desvelado el nombre de la persona o institución que emitió el ROS, y que desencadenó la serie de pedido de informes y pesquisas que realiza con posterioridad de la mencionada institución. En ese sentido, éstas pesquisas se hallan dentro del marco de sus atribuciones y no pueden ser objeto de abstención por los sujetos a quienes van dirigidos los pedidos de información, por lo que no podría socavar la confianza en el sistema de inteligencia.

Por ello, se concluye que el punto crítico para resguardar la confianza de los sujetos obligados es resguardar la identidad del sujeto obligado que en principio realizó la alerta –ROS–. Es decir, lo que en definitiva debería de buscarse es proteger al sujeto obligado que ha cumplido con su obligación de comunicar y aplicar sobre este acto la reserva de la información, siendo ésta la –primera regla de aplicabilidad de la reserva–.

En cuanto a las investigaciones o pedidos de informes que desencadena el o los ROS, sobre este punto es donde versará el control del futuro imputado, y se invocará también la posibilidad de perjudicar líneas investigativas en curso o futuras bifurcaciones.

Categóricamente, debe decirse que habrá actuaciones sobre las cuales la reserva aplicará y otros a las cuales no podrá imponerse. Asimismo, sobre los puntos en los cuales no podrá imponerse se deberá buscar si el régimen vigente posee otras herramientas de las que pueda valerse o sirvan para el cumplimiento del objetivo de la reserva.

Cuando se hable de posible afectación de líneas investigativas en curso, o posibles ramificaciones de la investigación hacia otros sujetos, grupos o actividades relacionadas, se puede imponer la reserva sobre esas nuevas líneas y sobre las investigaciones en curso fruto también de bifurcaciones hacia otros sujetos, siendo ésta la –segunda regla a aplicarse–.

Como ejemplo puede citarse, investigaciones de actividades de lavado de activos realizadas por sujetos que intervienen o realizan dichas actividades para varias organizaciones criminales, en las cuales queda determinar las redes o las organizaciones que operaban a través de estos sujetos.

En estos ejemplos, los sujetos y/o algunas de las organizaciones y los hechos ya son claros y vehementes para que pueda iniciarse la investigación penal correspondiente, por lo que la reserva no podrá aplicar sobre las investigaciones e informes que tengan relación exclusiva con respecto a éstos sujetos u organizaciones manteniendo la reserva sobre las nuevas líneas investigativas.

Por ello, cuando de la información colectada surjan indicios vehementes el informe generado a partir de las investigaciones con excepción del ROS como se ha dicho, debe estar a disposición del sindicado, –siendo esta la tercera regla de aplicabilidad de la reserva–.

A esta conclusión se arriba en atención a las mencionadas líneas brindadas por el informe de inteligencia tratan sobre operaciones pasadas, cuyos registros y hechos ya se hallan a disposición del órgano investigador, y los informes que requiera el Ministerio Público a posteriori respecto a la misma información, en nada pueden variar.

Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que el propio sindicado o sus cómplices o eventuales colaboradores tengan la posibilidad de modificar, alterar, destruir los elementos de juicio que eventualmente colecte en el marco de la actuación fiscal, cabría ya no la aplicación de la reserva, sino la aplicación de otros institutos previstos en la norma penal de fondo y de forma, como, por ejemplo: la aplicación de la prisión preventiva por peligro a que el imputado pueda obstruir la investigación.

En ese sentido, en cuanto a los objetos, el Ministerio Público posee una amplia gama de medidas cautelares y de aseguramiento, así como pedidos de allanamiento que puede implementar a fin de resguardar dichos elementos de juicio, siendo estos más eficaces que la reserva para cumplir con la supuesta finalidad de asegurar elementos de la investigación, que implica la fundamentación de una reserva de información.

Por otro lado, la finalidad de la reserva es precautelar que las personas por alguna vinculación con el proceso de investigación, ya sea en su etapa administrativa, fiscal o judicial, tengan conocimiento del informe de inteligencia lo revelen o pongan en conocimiento de terceros, y con ello peligren el cumplimiento de los fines propios de la Seprelad o destruyan una posible línea investigativa, ya que no puede ser un obstáculo para que estas instituciones mantengan en secreto la recopilación de la información que llevó finalmente a la apertura de una investigación fiscal.

Lo que la norma busca realmente aquí con la reserva en puridad es la obligación de confidencialidad que deben guardar los funcionarios públicos, el Ministerio Público, los defensores y demás auxiliares de justicia que tuvieron conocimiento del contenido del informe de inteligencia.

Esta finalidad se halla resguardada con la imposición del deber de guardar confidencialidad –con respecto a los terceros ajenos a la investigación– y, además, este deber se complementa con las consecuencias de su incumplimiento; para ello el sistema penal de fondo prevé otros hechos punibles conforme a los previstos en los siguientes arts 147, art. 148, art. 149, art. 315 y, el CPP a su vez, resguarda la investigación haciéndola accesible sólo a las partes. Además, impone la facultad a las partes de abstenerse a declarar cuando tengan conocimiento de secretos en virtud al ejercicio de una función pública tal como lo establece el art. 206 CPP.

En este contexto, está la –cuarta y última regla de aplicación de la reserva–, que impone el deber de confidencialidad y reserva del informe de inteligencia con respecto a los terceros, no así con respecto a las partes de un proceso.

Método

El método utilizado es de un enfoque cualitativo de tipo documental con un alcance descriptivo, en razón de que se recurrió a la Constitución Nacional, normas internacionales, leyes y doctrina que guardan relación con el objeto de la investigación, al considerar que se analiza la validez respecto a la confidencialidad del informe de inteligencia emitido por la Seprelad a la Unidad Especializada de Lucha contra el Lavado de Dinero del Ministerio Público, para la apertura de una investigación referente al hecho punible de lavado de dinero previsto en el art. 196 del CP y con ello se produzca la nulidad de los actos procesales. En cuanto al diseño es no experimental.

En tal sentido, para llegar a los datos su utilizó las diferentes a bases de datos de fuentes abiertas, a través de los buscadores bibliográfico. En una segunda etapa, se ordena la información por medio de la técnica del fichaje. Con esto se logró crear un documento secundario que permite sintetizar la información.

Conclusión

La norma que impone la reserva de los informes de inteligencia, si se aplica de forma irrestricta socava los derechos procesales del imputado contenido en el art. 17 núm. 10 y 36 de la CN, en cuanto no se pueda acceder y controlar que haya sido desarrollada dentro del marco de la legalidad y de la propia competencia de la Seprelad.

Esto genera que, al no conocer y controlar la legalidad de la obtención de los indicios, los mismos generen dudas en cuanto a su método de obtención y traigan como consecuencia la posibilidad de que sean declaradas nulas, si no la totalidad de las actuaciones procesales, algunos de los elementos probatorios.

Por otro lado, la apertura irrestricta de las actuaciones cumplidas por la esta institución impediría el cumplimiento de su función natural consagrada en el art. 71 de la Carta Magna, además de poner en peligro otros intereses como en el caso de activos vinculados al terrorismo.

Recomendación

Ha de congeniar la necesidad imponer la reserva sobre ciertos aspectos de los informes de inteligencia a fin de, no interferir con las funciones propias de la Seprelad. Asimismo, no se debe conculcar los derechos procesales del imputado, por lo que se recomienda la aplicación de la reserva de conformidad a las cuatro reglas o pautas que se sintetizan a continuación:

1.Resguardar bajo la reserva respecto a las partes y los terceros el ROS

2.Aplicar la reserva con relación a las nuevas líneas investigativas desplegadas como consecuencia de la que derivó en un informe de inteligencia remitido al Ministerio Público

3.No aplicar la reserva, y por ende permitir el acceso a la observación del imputado y su defensa técnica respecto a los informes solicitados, como consecuencia del ROS a fin de transparentar y legitimar que la información fue colectada en el marco de la legalidad y competencia de la Seprelad.

4.Aplicar la reserva como confidencialidad respecto a terceros, y respecto a los funcionarios, auxiliares de justicia y demás que hayan tenido conocimiento de la línea investigativa y los informe por el ejercicio de alguna función pública o conexa a la investigación administrativa y/o fiscal y/o judicial

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